رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده : 21/27/3894
تاريخ رسيدگي : 21/10/71
دادنامه     : 1048
فرجامخواه   : داديار دادسراي عمومي و پدر طفل مجني عليه (شاكي )
فرجامخوانده : دادگاه
فرجامخواسته : دادنامه شماره 71/535 صادره ازشعبه 12دادگاه كيفري يك  ... 
مرجع رسيدگي : شعبه 27 ديوانعالي كشور
هيئت شعبه   : آقايان  ...  رئيس و ...  عضو معاون

خلاصه جريان پرونده :
بسمه تعالي
آقاي (الف )22 ساله اهل و ساكن  ...  كارگر فاقد سابقه محكوميت كيفري متهم است به ارتكاب ربودن طفل شش ساله به نام (ب ) وارتكاب عمل شنيع لواط به عنف نسبت به وي بدين شرح كه در برگ پرونده مجني عليه در حضور پدرش به سئوال بازجو چنين جواب مي دهد:
اينجانب به اتفاق دوستانم مشغول فوتبال بازي بوديم كه جواني حدود30 ساله با پيراهن طوسي و شلوار ارتشي مراگرفت وچون بچه هاي ديگر كه فوتبال بازي مي كردند ترسيده و فرار نمودند آن جوان مرا با خود به داخل تپه ها برده و با من عمل لواط انجام داد( وحاضرم به پزشكي قانوني معرفي شوم در صورت دستگيري از وي شكايت دارم متهم در برگ 4 در پاسخ به سئوال بازجو اظهار داشته (ساعت 13مورخه 13/3/71 در مسير كارم به پسربچه (ب ) برخورد و او را به اطراف خانه تازه هاي خض    و بردم با او عمل لواط انجام دادم خوم تنها بودم ) متهم نيز در برگ 8 اعتراف صريح انجام عمل شنيع لواط با طفل مجني عليه (ب ) مي نمايد كه با توجه به شكايت ولي قهري پدر طفل مجني عليه و نظريه پزشكي قانوني در خصوص وقوع عمل لواط و گزارش مرجع انتظامي و بخصوص مراجهه حضوري انجام شده كه طفل مجني عليه منجزا در بين چند نفر جاني را شناسايي و اعلام نموده است برگ 30 و تحقيقات دادسراي عمومي 28758/4/71 تقاضاي تعيين كيفر متهم موصوف گرديده است و شعبه 12 دادگاه كيفري يك  ...  با حضور وكيل مدافع متهم و طرفين دعوي به موضوع اتهام 1 ربودن طفل شش ساله 2 ارتكاب عمل شنيع لواط به عنف رسيدگي نموده و طي دادنامه شماره 53571 اعلام نموده (در خصوص اتهام نامبرده مبني بر ربودن طفل 6 ساله (ب ) با عنايت به محتويات پرونده و اظهارات مجني عليه در تحقيقات مقدماتي و در جلسه مورخه 20/7/71اين محكمه نظربه اينكه دليل و بينه اي كه مثبت اسناد بزه اعلامي به متهم ياد شده باشد وجود ندارد لذا دادگاه بنابر مقتضاي اصل برائت به لحاظ فقدادله مثبته اسناد بزه راي برائت متهم را صادر واعلام مي داردكه درخصوص اتهام ديگر نامبرده مبني بر ارتكاب لواط به عنف با مشاراليه متهم در مرجع انتظامي بزه كاري متهم در حد ماده 121 از قانون مجازات اسلامي محرز و مسلم مي باشد چون متهم در محكمه آن هم درچهار حلسه اقرارننموده است و از طرفي پرونده فاقد چهار شاهد عادل به طريق معينه در شرع مي باشد لذا حد لواط از نامبرده ساقط ودادگاه ضمن رد ماده استنادي در كيفرخواست مستندا" به ماده 121 از قانون مذكور متهم را به تحمل يكصد ضربه شلاق به جهت تفخيذ به عنوان حد محكوم مي نمايد) راي دادگاه به عينه ذكر گرديد كه راي صادره دائر به برائت متهم از اتهام ربودن طفل مجني عليه و انجام عمل شنيع لواط متهم با وي مورد اعتراض و تجديدنظرخواهي شاكي  ...  پدر طفل مجني عليه و نيز مورد اعتراض داديار محترم دادسراي عمومي مسئول رسيدگي به پرونده كه بياييد دادستان محترم رسيده است واقع وروح اعتراض داديار اين است كه عمل تفخيذ با توجه به محتويات پرونده براي دادگاه محرز ومسلم گشته و عمل تفخيذ با توجه به محتويات پرونده براي دادگاه محرز و مسلم گشته و عمل تفخيذ تفكيك ناپذير است از ربودن طفل و لذا مي بايست متهم نامبرده طبق ماده 5 قانون تشديد مجازات ربايندگان اشخاص مصوب 1353 مجازات گردد متعاقبا" دادگاه پس از ملاحظه اعتراض شاكي و داديار محترم دادستان عمومي همدان اعتراض نامبردگان را خالي از وجه و غيرموثر درنقص دادنامه صادره دانسته و بر راي خود باقيمانده و پرونده را به ديوانعالي كشور ارسال كه به اين شعبه ارجاع گرديده است 0هيئت شعبه درتاريخ تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي زماني عضومميزواوراق پرونده نسبت به دادنامه 71/535 فرجامخواسته مشاوره نمودن چنين راي مي دهند:
بسمه تعالي  با توجه به محتويات پرونده به ويژه اظهارات پدر طفل مجني عليه در برگ 31 به اينكه فرزندم را به پشت خاكريزي كه در نزديكي ما بود برده الخ به ضميمه اظهارات خو مجني عليه در جلسه دادگاه و غيره اينها صدق عنوان آدم ربايي مشكل است ودليل قاطعي بر نقض راي دادگاه وجود ندارد0 النهايه به لحاظ اينكه عمل تفيخذ با عنف توام با اذيت و آزار بوده موجبات تشديد فراهم است آن هم در مقابل اجرا امكان پذير است در هر حال درخواست تجديدنظر با هيچيك از موارد مذكور در ماده 6 قانون تجديدنظر مطابقت نداردوبا رد آن و ابرام دادنامه فوق الاشعار پرونده به مرجع مربوط عودت داده مي شود0
شايان ذكر است اينك دادگاه محترم در راي فوق الاشاره اعلام داشته متهم در محكمه آنهم در چهار جلسه اقرار ننموده اقرار در جلسات اربعه فقط در مورد زنا در تحريرالوسيله مطرح شده آن هم به نحو احتياط استحبابي كه در قانون مجازات اسلامي مصوب سال 70اين احتياط منظور نگرديده ، اما در مورد لواط نه در قانون سابق و نه درتحرير تعداد جلسات عنوان نگرديده است 0

مرجع :
كتاب قانون مجازات اسلامي درآئينه آراء ديوان عالي كشور
حدود جرائم خلاف اخلاق حسنه  به اهتمام يداله بازگير،نشرنخستين
نشرهستان ، چاپ اول  1378

125