رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده   :  5/4/3545
تاريخ رسيدگي   :  28/11/70
شماره راي     :  663/4
تجديدنظرخواه  :  دادستان عمومي  ... 
تجديدنظرخواسته :  دادنامه شماره 3315/7/1370 صادره از شبعه 6 دادگاه كيفري يك  ... 
مرجع رسيدگي   :  شعبه 4 ديوانعالي كشور
هيئت شعبه     :  مستشار

خلاصه جريان پرونده :
بسمه تعالي
1 طبق كيفرخواست شماره 261359/4/1370  دادسراي عمومي آقاي (الف )38 ساله بدون عيال و اولاد بازداشت موقت از تاريخ 28/3/1370 متهم شده است (به ربودن طفل ده ساله به نام (ب ) و ارتكاب لواط با وي ) و دادسرا به استناد مواد141139و143 و151 قانون حدود و قصاص و ماده 3 قانون تشديد مجازات ربايندگان اشخاص از دادگاه درخواست تعيين كيفر براي او كرده است 0
2 گواهي پزشكي صادره درباره (ب ) حاكي است آقاي  ... معاينه گرديد در ناحيه مقعد آثار خراشيدگي و رگهاي خوني ديده مي شود0كه به احتمال زياد ناشي از تجاوز يا وسيله سخت مي باشد0 3 پدر مجني عليه از متهم شكايت كرده و گزارش مامورين حاكي است كه پسر بچه اي به نام (ب )10 ساله در ساعت 30/17 مورخه 28/3/70 جهت گرفتن نان از منزل خارج  ...  و در ساعت 30/0 در حالي كه بي حال بوده وبه حالت رنگ پريدگي به منزل مراجعه و اظهارداشته كسي دست مراگرفته و چند سيلي به صورت و دهنم زده و به آن طرف خيابان محله عوضي ها برده و شلوارم را پايين كشيده و به من تجاوز نموده شخص موردنظر گويا يكي از پسران  ...  مي باشد ...  4 آقاي (ب ) 10 ساله تحقيق شده وي مراتب فوق را تاييد و افزوده (دو نفر از نامبرده باز دهن مرا گرفته و مي گفت اگر سر وصدا كنيد شما را مي كشم من افغاني هستم و مرا برد ...  در زير يك درخت مرا خوابانيد و به من تجاوز كردبعد مرا در يك كوچه رها كرد ...  (الف ) همان فرد است 0 اطمينان كامل دارم در آن موقع ريش داشت و حال ريش و موي سر خود را كوتاه كرده است  ... 
5 (ج )12 ساله (د) (ب ) را با متهم ديده بوده اند عليه متهم شهادت داده اند و گفته اند اطمينان داريم كه فرد مزبور همين فرد دستگير شده است 0
6 از (الف )28 ساله بيكار تحقيق كرده اند گفته (حدود ساعت 5 الي 6 عصر بود كه پسربچه 10 ساله را از جلوي نانوايي ربوده و نامبدره را بردم در زير درخت و به نامبرده تجاوز نمودم  ...  خودم تنها بودم  ... حدود سه ساعت (طول كشيد) از ساعت 6 عصر تا9 شب نامبرده را ربوده وبعد از تجاوز جنسي رها نمود در خيابان  ...  وي را تهديد كردم ولي كتك كاري نكردم  ...  بله گفتم (افغاني هستم )به خاطر اينكه نامبرده مرا شناسايي نكند ...  بچه ربايي همين يك مورد بوده  ...  معتاد نيستم ولي حشيش مصرف كردم مدت 2 سال است كه حشيش مصرف مي نمايم 0
7 در دادسرا نيز از شاكي پدر مجني عليه و خود او تحقيق شده و نيز از متهم تحقيق گرديده وي در نزد بازپرس هم به موضوع اقرار كرده است و تاييد كرده كه ريش داتشته بعدا" آن را تراشيده و گفته اشتباه كردم 0
8 پرونده در دادگاه كيفري يك  ... طبق مقررات رسيدگي شدواقرار كرده كه طفل را ربوده ولي گفته در حد دخول نبوده ديدم گريه مي كند دلم رحم گرفت  ...  و در جلسه بعد گفته مي خواستم لواط بكنم ولي لواط نكردم پشيمان شدم اظهارات قبلي خود را به علت كتك كاري اعلام كرد وكيل تخسيري او از نامبرده دفاع كرده است  ...  دادگاه با اعلام ختم رسيدگي مبادرت به صدرو حكم نموده و به موجب آندلايل را بر وقوع لواط و ايقاب كافي نديده و از جهت لواط وي را تبرئه و عمل او را در حد تفخيذ تشخيص و مستندا" به ماده 152 قانون در حد قصاص و مقررات آن حكم به تحمل يكصد ضربه شلاق به عنوان تفخيذ عليه متهم  ...  صادر كرده است بعلاوه وي را از جهت ربودن و با رد ماده استنادي دادسرا و انطباق مورد با ماده يك قانون تشديد مجازات ربايندگان اشخاص بند4 ماده 35 قانون راجع به مجازات اسلامي حكم به تحمل 18 ماه حبس داده است 0
9 آقاي دادستان  ...  به حكم صادره اعتراض كرده وعمل اورالواط دانسته تقاضاي تجديدنظر در حكم صادره را كرده است و دادگاه اعتراض را نپذيرفته و ايقاب حشفه را شرط دانسته كه به علت ترديد در آن حكم را بلااشكال ديده است و پرونده به ديوانعالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع شده است 0
هيئت شعبه در ترايخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي  ...  عضو مميز واوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي  ...  داديار ديوانعالي كشور اجمالا" مبني بر با توجه به جامع اوراق پرونده از طرف تجديدنظرخواه يعني آقاي دادستان عمومي  ...  ايراد واشكال موثري به عمل نيامده با قيد تصحيح حكم مبني بر رعايت تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامي اخيرالتصويب عقيده بر رد اعتراض و تاييد دادنامه تجديدنظر خواسته دارم 0 و دادنامه شعبه 3315/7/1370 تجديدنظر خواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهد:
بسمه تعالي  اعتراض دادسرا به حكم صادره موجه نيست چه همان طوري كه دادگاه استدلال كرده جاي شبهه دخول شرعي هست راي صادره بلااشكال است و مستند بماده 33 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو و شعب ديوانعالي كشور و با رعايت تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 حكم صادره تاييد مي شود0

مرجع :
كتاب قانون مجازات اسلامي درآئينه آراء ديوان عالي كشور
حدود جرائم خلاف اخلاق حسنه  به اهتمام يداله بازگير،نشرنخستين
نشرهستان ، چاپ اول  1378

125