رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي  : 9/8/75
شماره پرونده   : 75/825و1020
شماره دادنامه  : 1229-1228
مرجع رسيدگي   : شعبه سوم دادگاه تجديدنظر استان تهران
تجديدنظرخواسته : تجديدنظر از دادنامه شماره 86-15/12/74 صادره از شعبه 37 دادگاه عمومي تهران 

گردشكار: تجديدنظر دادخواستي به خواسته فوق تقديم داشته كه به شعبه سوم ارجاع و پس از ثبت به كلاسه فوق وانجام تشريفات قانوني مورد رسيدگي واقع و سرانجام در وقت فوق العاده تشكيل وبا بررسي اوراق و محتويات پرونده ختم دادرسي را اعلام و بشرح زير مبادرت به صدرو راي مي نمايد0

راي دادگاه
در خصوص تجديدنظرخواهي آقايان 000و000 به ترتيب با وكالت آقايان 000و000 نسبت به دادنامه 86-15/12/74 شعبه 37 دادگاه عمومي تهران كه در ارتباط با اتهامات دو نفر ازمتهمين ديگربه اسامي 000 با وكالت آقاي 000 و000 با وكالت آقاي 000و000 كه قبلا" در خصوص آنان رسيدگي هاي مقتضي به عمل آمده و بشرح دادنامه هاي 609-608 - 607-14/4/75 منجر به صدور راي گرديده است و شعبه 22 دادگاه تجديد نظر استان با توجه به سابقه امر و لزوم رسيدگي به اتهامات تجديد نظر خواهان موصوف در اين شعبه به موجب تصميم 149 مورخ  29/6/75 پرونده هاي مربوط به تجديدنظرخواهي آنان را به اين شعبه ارجاع داده است كه اينك دادگاه باملاحظه اعتراضيه هاولوايح وكلاي متهمين و نيز سوابق امر موضوع پرونده هاي 75/342و75/578 سابق امر شعبه اولا" در مورد تجديدنظرخواهي آقاي 000 با وكالت آقاي 000 نسبت به دادنامه مرقوم كه به موجب آن به اتهامات اخذ رشوه و پورسانت تحت تعقيب درآمده و در مورد ارتشاء به تحمل يك سال حبس تعزيري و استرداد وجوه موردارتشاء و جزاي نقدي معادل وجوه موضوع آن بزه وانفصال ابد از خدمات دولتي و پرداخت يك ميليون ريال به عنوان بدل از شلاق و در مورد اخذ پورسانت در معاملات خارجي محكوم به رد آن پورسانتها و تحمل دوسال حبس و پرداخت جزاي نقدي معادل پورسانتهاي ماخوذه محكوميت حاصل و مجازات حبس او به مدت پنج سال موردتعليق قرار گرفته است از آنجا كه اتهام تجديدنظرخواه در مورد ارتشاء سابقا" در پرونده هاي مطروحه در اين شعبه ، موضوع رسيدگي قرار گرفته و به صدور راي به برائت نامبرده از اين حيث منتهي شده است بنابراين به اعتبار امر مختوم رسيدگي مجدد به آن اتهام جواز قانوني ندارد وموضوعا" منتفي است واما در خصوص اخد پورسانت در معاملات خارجي نظر به ماده 606 قانون مجازات اسلامي (تعزيرات ) موضوع تاب پنجم كه در2/3/1375 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده و پس از تائيد آن به وسيله شوراي نگهبان درروزنامه رسمي 14943-4/4/75 به تصويب رسيد و پس از صدور حكم دادگاه بدوي و در اين مرحله واجد حاكميت شده است وقسمتي از اتهام تجديدنظر خواه در مورد پورسانت به لحاظ اخف بودن مجازات در حد شمول آن قرار گرفته است و نظر به اينكه نظارت قوانين ماهري جزائي به موجب اصل 169 قانون اساسي به گذشته بوده و بنابه اصل عمومي مسلم غير قابل عطف به سابق است ومنحصرا" درموردي كه قانون اخيرالتصويب مساعد به حال متهم باشد نسبت به جرائم سابق به وضع آن تا صدور حكم قطعي موثر بوده و شامل رفتار مجرمانه سابق برتصويب آن خواهد بود بنابراين به تبعيت از اين قاعده و حكم موضوع ماده 11 قانون مجازات اسلامي و اينكه پورسانت در ادبيات حقوق مترادف باكميسيون مذكور در ماده 603 قانون تعزيرات است و درمقررات اخيرالتصويب مجازات حبس محذوف مانده است لذا حبس مقرر در دادنامه بدوي رابنا به حكم ماده 11 نقض والغاء مي نمايد و در مورد پورسانت وازآنجا كه قسمتي از دريافتهاي تجديدنظرخواه بابت پورسانت مربوط به قبل از سال 1372 و بعضا" مربوط به سنوات بعداز 1372 است و اعمال نامبرده حسب مورد داخل در حكومت مقررات قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي است دادگاه عنايتا" به اقارير تجديدنظرخواه و و صورت مجالس مواجهات حضوري با ساير متهمين وكشف و ضبط قسمتي از ارزهاي خارجي مجموع دريافتي هاي مشاراليها را قبل و بعداز سال 1372 به اعتبار قوانين سابق الذكر تفصيلا" به شرح ذيل اعلام مي نمايد:
الف : دريافتهاي مربوط به قبل از سال 1372
1- مبلغ 162400 مارك آلمان
2- مبلغ 11600  دلار آمريكا
3- مبلغ 000/50 فرانك فرانسه
4- مبلغ 2500 پوند
5- مبلغ 500 فرانك سوئيس
6- مبلغ 13400 شيلينگ اتريش
ب : دريافتهاي مربوط به بعداز سال 1372
1- مبلغ 39275 مارك آلمان
2- مبلغ 1000 پوند انگلستان
3- مبلغ 3500 فرانك سوئيس
4- مبلغ 6000 شيلينگ اتريش
واستنادا" به مقررات آن قوانين تجديدنظرخواه را در مورد دريافتهاي مربوط به قبل از سال 1372 به پرداخت رد پورسانت به شرح سياهه مذكور(بدون جريمه نقدي توجها" به تبصره 2 ماده واحده ) و نيز در خصوص دريافتهاي مربوط به پس از تصويب قانون ياد شده به پرداخت رد پورسانتهاو نيز جزاي نقدي معادل آن پورسانتها محكوم و دادنامه بدوي را با اصطلاح ارقام مربوط به پورسانتها و چگونگي پرداخت آن تائيد مي نمايد0
ثانيا": در خوص تجديدنظرخواهي آقاي 000 با وكالت آقاي 000نسبت به دادنامه شماره 86-15/12/74 شعبه 37 دادگاه عمومي تهران كه به موجب آن تجديدنظرخواه به اتهامات اخذ رشوه و پورسانت در معاملات خارجي تحت تعقيب درآمده و در مورد ارتشاء به تحمل دو سال و رد وجه موردارتشاء و جزاي نقدي معادل آن وجوه وانفصال ابد ازخدمات دولتي وتحمل 74 ضربه شلاق و در مورد اخذ پورسانت به تحمل دوسال حبس و رد پورسانتهاي ماخوذه و پرداخت جزاي نقدي برابرپورسانتها و تبعيد محكوم و حبس او در اين قسمت مورد تعليق واقع شده است اولا" در مورد ارتشاء نظر به اينكه عمل تجديدنظرخواه با توجه به چگونگي وقوع آن از حيث اينكه ماخذآن معاملات خارجي راه آهن جمهوري ايران با شركتهاي خارجي بوده و نامبرده وجوه منظوراعم از ارزهاي خارجي و كامپيوتر و دوربين عكاسي و سكه را در آن رابطه دريافت نموده وعلي الاصول تحصيل هرگونه ماليات اعم از ارز ريالي يا خارجي حسب موردمشمول قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي  مصوب 27/4/72وماده 606 قانون مجازات اسلامي (بخش تعزيرات ) موضوع كتاب پنجم اخيرالتصويب است ودر امور كيفري رفتار مجرمانه تابع عناوين مخصوصه و شرايطي است كه قانون براي تحقق هر يك از جرائم پيش بيني نموده است ومقنن دريافت وجه يا مال را از عموم ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري  مصوب 15آذر 1367 مصوب تشخيص مصحلت نظام خارج  آن را تخصيص داده است بنابراين عمل نامبرده ازمصاديق بزه ارتشاء نبوده و عنونا" مشمول مقررات مربوط به ممنوعيت اخد پورسانت تشخيص شده چون بشرح دادنامه سابق صادره از اين شعبه در مودر بزه منظور حكم به برائت وي از اين حيث صادر شده است و به اعتبار امر مختوم تجديدنظر رسيدگي به آن قانونا" جايز نيست بنا براين موضوع محكوميت نامبرده را به اتهام ارتشاء حسب راي سابق الذكر منتفي اعلام مي نمايدو در مورد بزه اخذ پورسانت به اعتبار اينكه قمستي از آن وجوه قبل از سال 1372 و بعضا" پس از1372دريافت شده وعمل متهم حسب مورد محكوم به مقررات قوانين مزبوراست دادگاه به ملاحظه اينكه در ماده 603 قانون مجازات (بخش تعزيرات ) كه پس از صدور دادنامه بدوي و در2/3/1375 موردتصويب مجلس شوراي اسلامي قرار گرفته و در4/4/1375 در روزنامه رسمي منتشر شده است ودراين مرحله واجده قوه اجرائي و لازم الاتباع شده است و حسب آن مجازات حبس مذكور در قانون مصوب 1372 محذوف مانده است واز اين جهت مساعد به حال تجديدنظرخواه است و بنا به حكم ماده 11 قانون مجازات اسلامي كه به موجب آن عطف به ماسبق شدن قوانين جزائي ماهوي در صورتي كه اخف باشد تجويز شده و شامل رفتار مجرمانه سابق بر وضع آن كه مورد راي غير قطعي قرار گرفته مي شود بنابراين مجازات حبس را با توجه به مقررات اخيرالتصويب الغاء مي نمايد و عنايتا" به اقارير تجديدنظرخواه و اوراق تحقيقات ابتدائيه و صورت مجالس مواجهه واظهارات ساير متهمين مجموع دريافتي هاي وي را قبل و بعد از سال 1372 به تفكيك  تفصيل ذيل اعلام مي نمايد0
الف : دريافتيهاي مربوط به قبل از سال 1372
1- مبلغ 168300 مارك
2- مبلغ 20400 دلار آمريكائي
3- مبلغ 20000 شيلينگ اتريش
4- مبلغ 11920فرانك سوئيس
5- مبلغ 6000 فرانك سوئيس
ب : جمع دريافتي بعد از سال 1372 مبلغ 25775 مارك
وتوجها" به مقررات قوانين مزبور در مورد دريافتيهاي مربوط به قبل از سال 1372 تجديدنظرخواه را بره پرداخت رد وجوهي كه بابت پورسانت تحصيل شده است (بدون جريمه نقدي عنايتا" به تبصره 2 ماده واحده قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي ) و در مورد دريافتي هاي مربوط به پس از تصويب قانون ياد شده به ايفاء ردوجوه مربوط به پورسانت و نيز جزاي نقدي معادل آن پورسانتها محكوم و دادنامه بدوي رابا حذف حبس واصلاح ارقام مربوط به پورسانتها به ترتيب فوق التصويب تائيد مي نمايد اين راي قطعي است 0
رئيس دادگاه                     مستشاران دادگاه
ديو سالار                      محمدسعيد     رضاوصالي

مرجع : كتاب نمونه آراء محاكم دادگستري ايران
مجموعه دوم _ گردآورنده: آقاي عبدالرحمن رسولي وكيل دادگستري