رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي  : 18/12/75
پرونده كلاسه    : 75/1508
شماره دادنامه  : 1381
مرجع رسيدگي   : شعبه 2دادگاه تجديدنظراستان تهران
تجديدنظرخواسته : دادنامه شماره 2014-24/9/75
گردشكار: تجديدنظرخواه دادخواستي به خواسته فوق تقديم داشته كه به اين شعبه ارجاع و پس از ثبت به كلاسه فوق وانجام تشريفات قانوني مورد رسيدگي واقع و سرانجام در وقت فوق العاده دادگاه تشكيل و با بررسي اوراق و محتويات پرونده ختم دادرسي را اعلام و بشرح زير مبادرت به صدور راي مي نمايد0

راي دادگاه
در خصوص تجديدنظرخواهي آقاي 000 نسبت به دادنامه شماره 2014- 24/9/75صادره از شعبه 20دادگاه عمومي تهران از جهت محكوميت به تحمل يك سال حبس و سي ضربه شلاق به اتهام شروع به سرقت با اين توضيح كه تجديدنظرخواه به موجب شكوائيه اعلام داشته است مدتي است كه مغازه كبابي وي واقع درخيابان 000تعطيل مي باشددرتاريخ 30/8/75 به مغازه مراجعه پس از بالا بردن كركره متوجه شدم دونفربه اسامي 000 (تجديدنظرخواه ) و000 داخل مغازه هستند چون مقداري ازوسايل مغازه از قبيل چرخ گوشت و موتور يخچال و ديگ و غيره به مبلغ تقريبي يك ميليون تومان به سرقت رفته اند نامبردگان را دستگير و تحويل حوزه انتظامي مربوطه نمودم تجديدنظرخواه در تمام مراحل تحقيق منكر بزه سرقت گرديده و اعلام داشته داخل مغازه شاكي رفته بودم كه ضايعات جمع آوري كنم قبول دارم كه داخل مغازه دستگير شدم از سرقت بقيه اموال شاكي اطلاعي ندارم ، آنجا ميدان بارفروشي بوده است خراب كرده اند درب مغازه هميشه باز است همه رفت و آمدمي كنند دو تا يخچال داخل مغازه است من شبها داخل مغازه مي خوابيدم 000 اظهار داشته من داخل مغازه شاكي بودم با دوستم به نام 000 براي سرقت رفته بوديم 000 اموال را جمع آوري كرده بود به من گفت آهنها را جمع كرده ام كه به فورش برسانيم 000 مرا آنجا برد،اينك دادگاه هرچند دادنامه تجدينظرخواسته از جهت احراز وقوع شروع به سرقت با توجه به جامع اوراق و محتويات پرونده دستگيري تجديدنظرخوانده از داخل مغازه و اظهارات وي و ساير قرائن و شواهدواوضاع واحوال منعكس در پرونده فاقد ايراد و اشكال است ليكن دادنامه مرقوم از اين جهت كه عمل شروع به سرقت مذكور را به ماده 661 قاون مجازات قانون مجازات اسلامي تطبيق و تجديدنظر خواه را به يك سال حبس و سي ضربه شلاق محكوم نموده است مبتني بر اشتباه بوده و مغاير با موازين ومقررات قانوني است چه اينكه ماده 661قانون مجازات اسلامي مربوط به سرقت است نه شروع به سرقت ! علي ايحال با توجه به اينكه عمل تجديدنظرخواه جرم مستقلي نبودهتاوفق ماده 41 قانون مجازات اسلامي محكوم به مجازات همان جرم گردد و از طرفي درقانون مجازات مصوب سال 1375 براي شروع به سرقت معنونه مجازاتي تعيين نگرديده و ماده 655 قانون مجازات اسلامي محكوم به مجازات همان جرم گردد و از طرفي در قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1375 براي شروع به سرقت معنونه مجازاتي تعيين نگرديده و ماده 655 قانون مجازات اسلامي نيز ناظر به شروع سرقتهاي خاص بوده منصرف از مورد است وماده 109 قانون تعزيرات سابق نيز كه ناظر به كليه شروع به سرقتها بوده با توجه به اتمام دوران آزمايشي آن وتصويب قانون تعزيرات جديد لازم الاجرا نمي باشد، و با عنايت به اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها وماده 2 قانون مجازات اسلامي كه مقرر داشته ((هر فعل يا ترك فعل كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد جرم محسوب مي شود)) بنابراين هر چند عمل تجديدنظرخواه شروع به سرقت است ليكن قانونا" جرم نيست لذا مستندا" به بند2 ماده 22قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب ضمن نقض دادنامه تجديدنظرخواسته حكم برائت تجديدنظرخواه را به لحاظ جرم نبودن فعل ارتكابي صادر و اعلام مي دارد0 دفتر شرحي به زندان مرقوم تا چنانچه تجديدنظرخواه به اتهام ديگري بازداشت نباشد فورا" آزاد گردد، اين راي قطعي است 0
مستشاران شعبه دوم دادگاه تجديدنظراستان تهران
فتح الله زاده         خرم آبادي

مرجع : كتاب نمونه آراء محاكم دادگستري ايران
مجموعه دوم _ گردآورنده: آقاي عبدالرحمن رسولي وكيل دادگستري