رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 11/7/71
دادنامه      : 496/20
فرجامخواسته  : دادنامه شماره 11/5/1371 صادره از شعبه 18دادگاه كيفري يك  .... 
مرجع رسيدگي  : شعبه 20 ديوانعالي كشور
هيئت شعبه    : آقايان  ....  رئيس و .... مستشار

خلاصه جريان پرونده :
بسمه تعالي
آقاي (الف )22 ساله به اتهام لواط به عنف و شرب خمر تحت تعقيب كيفري واقع با صدور كيفرخواست پرونده در دادگاه كيفري يك  .... مورد رسيدگي قرار گرفته در جلسه 31/1/71 شكايت شاكي به اين كه متهم همراه با (ب ) با موتور سيكلت پسرش را گرفته به او تجاوزكرده اند (ب ) در پرونده ديگري محاكمه شده كه فعلا" آزاد متهم اين پرونده فراري بوده كه دستگير شده تقاضاي احقاق حق كرده است متهم درمقام دفاع مي گويد اتهام را قبول ندارد در روز روشن در محيط روستا چگونه ممكن است چنين عملي انجام بشود اظهارات ظاهرا" راي روي غرض كه دعوا شده بود مي داند وكيل متهم مي گويد طي لايحه تقاضا كرده ام پرونده مربوط به (ب ) كه كيفري يك تبرئه كرده و دلايل در هر دو يكي مي باشد مردد ملاحظه قرار داده شده به تاريخ 16/2/71 پرونده 67/697 مورد مطالعه دادگاه قرار گرفته شاكي هردو پرونده يكي است كه حكم برائت صادر شده است در جلسه 30/4/71 شكايت و توضيحات شاكي خصوصي ولي قهري مجني عليه شنيده شده متهم منكر بزه هاي انتسابي شده وكيل مدافع به پرونده برائت به اشاره كرد آقاي قاضي مشاور نهايتا" نظر داده هرچند به حكم دادگاه صادر كننده حكم برائت از جهت اينكه رفع نقص نكرده دور از احتياط دانسته است ليكن اقتضا دارد نواقصي راكه ديوانعالي كشوردرپرونده اتهام چنين عنوان كرده رفع نقص تحقيقات انجام شوددادگاه به دليل محتويات پرونده از جنبه شكايت شاكي و گواهي پزشكي و اظهارات بي آلايش مجني عليه 13 ساله و بقيه متهمين كه در پرونده ديگر قرار گرفته است و اينكه پس از اعلام شكايت متهم فراري شده بره انتسابي مهم در حد عمل منافي و حرام مادون لواط به عنف محرز و مسلم دانسته به استناد ماده 115 مجازات اسلامي ومسئله 5 ج 2تحريرالوسيله حكم به تحمل پنج سال حبس صادر كرده است محكوم عليه همچنين وكيل او به حكم محكوميت صادره از اعتراض كرده اند وكيل مدافع پرونده مورد نظر كه همانند اين پرونده است و منتهي به صدور حكم برائت شده و هيچگونه دليل و مدرك ديگري عليه موكل مشهود نيست وباتوجه وحدت مبنا و انكار موكل در تمام مراحل و گذدشت زايد برچهار سال از تاريخ وقوع جرم بر فرض صحت نسبت به دادنامه اعتراض تقاضاي نقض دادنامه را نموده است قاضي صادر كننده حكم طي مرقومه مورخه 19/5/71 اعلام كرده در عقيده خود باقيست پرونده به ديوانعالي كشور ارسال به اين شعبه ارجاع شده است.
هييت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد آقاي  ....  عضومميزو اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي  ....  داديار ديوانعالي كشور اجمالا" مبني بر تاييد حكم صادره مشاوره نموده چنين راي مي دهد.
بسمه تعالي  با توجه به مفاد حكم تجديدنظرخواسته كه بزه انتسابي (ارتكاب به لواط عنف ) را در حد عمل منافي و عمل حرام مادون لواط به عنف محرز و مسلم تشخيص و ظاهرا" به استناد وماده 115مجازات اسلامي كه مربوط به راه هاي اثبات لواط در دادگاه و اقرار كمتر از چهار بار است مبادرت به صدور حكم تعزيري شده است چون مورد نظر حاكم دادگاه و تشخيص نوع عمل دقيقا" معلوم نشده منظور چه عملي از جانب متهم بوده كه دادگاه آن محرزومسلم تشخيص داده و به حكم مجازات تعزيري محكوم كرده است فلذا پرونده را عينا" برگشت مي دهد تا حاكم دادگاه جرم مورد نظر خود را در عمل منافي و عمل حرام تصريح سپس امر با اعاده را بدهند.

مرجع :
كتاب  قانون مجازات اسلامي درآئينه آراء ديوان عالي كشور
حدود جرائم خلاف اخلاق حسنه  به اهتمام يداله بازگير،نشرنخستين
نشرهستان ، چاپ اول  1378

124