رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

 به تاريخ  : 10/9/1374
 شماره دادنامه : 412
 كلاسه پرونده : 74/456
 مرجع رسيدگي كننده : شعبه 14 دادگاه تجديدنظراستان تهران
 تجديدنظرخواه : آقاي الف
 تجديدنظرخوانده :
تجديدنظرخواسته : دادنامه شماره 689 مورخ 20/7/1374 صادره از شعبه 80 دادگاه عمومي تهران 
 اتهام : جعل ، سرقت ، استفاده از سند مجعول ، ارتشاءوكلاهبرداري

راي دادگاه
در پرونده 14/74/456 در خصوص تجديدنظرخواهي آقاي الف اصالتا" از طف خود وكالتا" از موكلين خود ساير شكات پرونده نسبت به دادنامه 20689/7/74 صادره از دادگاه عمومي شعبه 80 تهران از حيث برائت متهمين پرونده در امر اتهام جعل و سرقت و استفاده ازاسناد مجعول  و در مورد تجديدنظرخواهي نسبت به حكم برائت صادره درباره خانم  ...  همانطور كه در تصميم 408/1411/8/73 شعبه ديوان عالي كشور منعكس است دادگاه بدوي در مقام تجديدنظركننده ، رسيدگي و اتخاذ تصميم نموده و مطابق با راي وحدت رويه شماره 9596/12/73 تصميم متخذه در دادگاه عمومي شعبه 80 به قائم مقام مرجع تجديدنظرخواهي را قابل استماع ندانسته و مردود اعلام مي دارد و امادرخصوص تجديد نظرخواهي نسبت به حكم برائت صادره درباره  ...  از حيث جعل پروانه ساختماني و پايان كار ساخحتماني و شركت درسرقت پرونده ازشهرداري ايراد و اعتراض موجهي كه بر اساس دادنامه خدشه وارد آورده و از موجبات فسخ آنباشد به عمل نيامده است و همان طور كه دادگاه بدوي استدلال فرموده اركان مادي تحقق بزهاز ناحيه متهم محقق نيست و مفورض بر مهياي اركان ديگر انتساب بالفعل از ناحيه متهم موصوف و مباشرت مسلم وي نتيجتا" توجه اتهام احراز نگرديده است و چون فاعل ديگري در مظان اتهام و تعقيب وتشخيص نبودهاست نوعت معاونت متهم نيز نامعلوم است و مجموعا" نظر به اصل كلي برائت حكم صادره بدوي مطابق با موازين شرعي و قانوني اصدرا يافته و عينا" تاييد مي گردد و اما در خصوص تجديدنرخواهي نسبت به محكوميت هاي معينه درباره متهم و ادعاي مخالف بوان آن با قانون و شرع ، اگرچه بر اساس محكوميت خللي وارد نمي باشد ليكن از جهات مصرحه در ماده 25و بند4 ماده 22 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب بشرح زير داراي منقصت قانوني بوده و اصلاح مي گردد(1) در مورد بزه ارتشاء استناد دادگاه به ماده 67 قانون تعزيرات كه مصوب 1362 بوده صحيح نبوده است وتوجها" به تبصره 2ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 15 آذر1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام به ضبط مبلغ يك ميليون ريال وجه الرشوه ادعائي به نفع صندوق دولت به عنوان تعزير محكوم مي گردد كه موكول به شناسائي بعدي مرتشي و كشف و اخذ بعدي وجه الرشوه خواهد بود و امتيازات حاصله پروانه ساختماني و پايان كار نيز ملغي است كه نظر به اينكه حكم دادگاه بدوي بر امضاء آنها نيز صادر گرديده و با تاييداين مرجع تجديدنظر سالبه به انتفاء موضوع متصورند توضيح داده مي شود كه الغاء امتيازات تا امحاء اسناد و بعد از آن تا اجراي دادنامه قطعي اثرات قانوني خود را حائز خواهد بود البته در مورد سند تفكيكي ماخوذه چون مستقيما" از بزه رشوه اخذ نگرديده است مقرر مي دارد شكات در صورت عدم مصالحه احتمالي باوصول نتيجه ازاقداماتي كه ذيلا" در بند2 خواهد آمد احقاق حق فرمايند.
(2) در خصوص دو فقره جرائم استفاده از اسناد مجعول منصرف از نظر دادگاه بدوي از لحاظ شمول تعد معنوي جرائم و مستقل از بزه كلاهبرداري مستندا" به ماده 28 قانون تعزيرات اسلامي و لحاظ قسمت اول ماده 47 قانون مجازات اسلامي از حيث تعدد بزه و رعايت تبصره 2 ماده 22 و شمول بند5 ماده 22 مذكور از جهت اينكه متهم بدون سابقه كيفري و در وضعيت خاص و پيچيده مقررات شهرداري مرتكب جرائم مذكور گرديده است متهم را به پرداخت مبلغ يك ميليون ريال جزاي نقدي محكوم مي نمايد و در مورد جبران خسارت با توجه به طرح قضيه كميسيون ماده صد شهرداري و احتمال تخريب بعدي و توجها" به احتمال درخواست بعدي ابطال سند مالكيت از ناحيه شكات و اينكه با تخريب اعياني هيچگونه خسارتي متوجه شكات نخواهد بود لذا جبران خسارت شكات فعلا" منتفي است در مورد اتهام كلاهبرداري نسبت به شكات پرونده همانطور كه در مندرجات پرونده انعكاس دارد و نتايج كلي حاصله از اقدامات انجام گرفته من جمله اظهارنظربازپرس محقق قضيه وكيفرخواست صادره دادگاه كيفري 2 و ديوان عالي كشور وگزارش مرجع انتظامي و نظريه نهائي شهرداري توسل به حيله وتقلب ازناحيه متهم محرز است و ضمن استفاده از پايان كار ساختماني مجعول اقدام به اخذ صورت جلسه تفكيكي خلاف واقع از اداره ثبت محل نموده و يك واحد ساختمان اضافي در زيرزمين مشاعي شكات احداث كرده و فروخته و پول حاصله را به ضرر مالكين و به نفع خود كلاهبرداري نموده است البته در اين قسمت استدلال وكيل تجديدنظرخواه مبني بر اينكه تحقق بزه انتقال مال غيرمحتمل است نيزمحل تامل است به نظر مرجع تجديدنظر با طولاني شدن مدت رسيدگي و حجم پرونده تامل بيش از اين جايز نبوده خصوصا" اينكه مجازات انتقال مال غير كه در حكم كلاهبرداري است همان مجازات تعيين شده خواهد بود فلذا با اعلام اينكه در حصول اركان قانوني و مادي بزه انتقال مال غير و احراز فقدان ركن معنوي تحقق آن بزه موضوع از مصاديق كلاهبرداري بوده و توجهي به موضوع انتقال مال غير نداشته است و با تشكيل در حصول اركان قانوني و مادي بزه انتقال مال غير و احراز فقدان ركن معنوي تحقق آن بزه موضوع را از مصاديق كلاهبرداري در حدود ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري  مصوب 15 آذر1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام دانسته و با لحاظ قسمت اخير ماده 47 قانون مجازات اسلامي و رعايت تبصره 2 وبند5 ماده 22 قانون به جهت تخفيفي كه در بند2 اين حكم مذكور افتاد متهم را به يك سال حبس تعزيري با احتساب ايام بازداشت قبلي و رد مال موضوع كلاهبردراي به نحو مذكور در بند 2 اين حكم محكوم مي نمايدنتيجتا" اينكه با توجه به مراتب مذكور حكم محكوميت بدوي تصحيحا" تاييدو ابرام مي گردد. اين راي قطعي است و لازم الاجرااست.
رئيس شعبه 14 دادگاه تجديدنظراستان تهران          مستشاردادگاه

مرجع :
كتاب گزيده آراء دادگاههاي كيفري ،تدوين نورمحمدصبري ،انتشارت
فردوسي ، چاپ سپيدرود،/ 78 ، چاپ اول

117