رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

 به تاريخ : 26/5/1376
 شماره دادنامه : 628
 كلاسه پرونده  : 76/12/36
 مرجع رسيدگي كننده : شعبه 12 دادگاه تجديدنظراستان تهران
تجديدنظرخواه : 1 آقاي سيدجمال 2 جلال 3 كمال 4 احترام سادات 5 فخرالزمان 
 تجديدنظرخوانده : 1 سيدجليل 2 جمال 3 سيدكمال 4 جلال
تجديدنظرخواسته : دادنامه شماره 1447و1446 مورخ 16/8/1375 شعبه اول دادگاه عمومي دماوند
موضوعه اتهام  : تصرف عدواني ، فحاشي ، تهديد به مرگ وايجاد رعب و وحشت 

گردشكار : تجديدنظرخواه دادخواستي به خواسته فوق تقديم داشته كه به اين شعبه ارجاع و پس از ثبت به كلاسه فوق و انجام تشريفات قانوني مورد رسيدگي واقع سرانجام در وقت فوق العاده دادگاه تشكيل و با بررسي اوراق و محتويات پرونده ختم دادرسي را اعلام و بشرح زير مبادرت به صدور راي مي نمايد:

راي دادگاه
درخواست تجديدنظر سيدجمال و غيره از دادنامه شماره 1447و1446 مورخ 16/8/75 صادرهاز شعبه اول دادگاه عمومي دماوند موجه است زيرا در اشاعه با توجه به نظريه شماره 246565/9/72 اداره محترم حقوقي دادگستري و عمومات قانوني احداث بنا توسط مالك به اندازه سهم خود بدون افراز وتفكيك جرم نيست و موضوع فاقد جنبه جزائي است بديهي است مالكين مشاع كه ورثه هم نسبت به ماترك مالكين مشاع به شمار مي روند در صورت عدم توافق و تراضي دراشاعه مي تواند با اقامه دعوي افراز و تفكيك مبادرت به تقسيم سهام مشاعي خود نموده و سپس هر گونه تصرف مي خواهند بنمايند و در حالت مشاع گرچه تصرفات يك شريك در مال مشترك بدون اذن ساير شركاء جايز نيست لكن موضوع  وصف كيفري هم ندارد تا در صورت عمل برخلاف آن مرتكب محكوم به مجازات شود بلكه رفع اختلاف مستلزم اقامه دعوي و حل آن از طريق حقوقي است بنابه مراتب دادنامه موصوف نقض  به لحاظ فقدان جنبه جزائي مستدا" به اصل 37 قانون اساسي حكم برائت متهم تجديدنظرخواه از بزه انتسابي صادر و اعلام مي دارد اما از جهت تصرف عدواني چون سبق تصرفات وي با توجه به محتويات پرونده ونظريه كارشناس محرز است و لحوق تصرف شركاء ديگر ثابت نشده بنابراين مورد با قانون اصلاح قانون جلوگيري از تصرف عدواني مصوب اسفند ماه 1352 قابل انطباق نبوده و از اين جهت نيز دعوي تصرف عدواني موقعيت قانوني ندارد با نقض راي صادره در اين جهت راي به رد آن صادر مي شود ولكن شريك مشاع (تجديدنظرخواه ) مادام كه مال مشاع به نسبت سهام تقسيم نگرديده بدون اذن شركاء حق احداث بنا وايجاء وضعيت حادث وجديد ندارد.
رئيس شعبه 12 دادگاه تجديدنظراستان         مستشاران دادگاه

مرجع :
كتاب گزيده آراء دادگاههاي كيفري ،تدوين نورمحمدصبري ،انتشارت
فردوسي ، چاپ سپيدرود،/ 78 ، چاپ اول

117