رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

شماره دادنامه : 972  تاريخ : 9/10/75
مرجع رسيدگي : شعبه 20 دادگاه تجديدنظر استان تهران
رأي
به موجب دادنامه غيابي شماره 436 ـ 14/4/73 شعبه 61 دادگاه حقوقي 2 تهران آقاي پرويز … محكوم به تخليه و تحويل يك باب آپارتمان موضوع قرارداد عادي 25/7/67 به لحاظ انقضاء مدت اجاره شده است و دادنامه مذكور در تاريخ 4/7/73 طبق ماده 91 قانون آئين دادرسي مدني ابلاغ گرديده است محكوم عليه در تاريخ 3/6/75 دادخواستي تقديم نموده و بر رأي غيابي مذكور معترض گرديده و واخواهي كرده است . شعبه 2 دادگاه عمومي تهران به شرح رأي شماره 2465 ـ 10/8/75 توجهاً به ماده 175 اصلاحي آئين دادرسي مدني به لحاظ آنكه مدت ده روز واخواهي سپري شده درخواست محكوم عليه را خارج از مهلت تشخيص داده و رد كرده است آقاي پرويز … با تقديم دادخواست تجديدنظر در مهلت قانوني نسبت به اين رأي معترض و تقاضاي تجديدنظر نموده است. صرفنظر از ماهيت موضوع و كيفيت تجديدنظر خواهي آقاي پرويز … نظر به اينكه طبق ماده 10 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو كه موخر بر ماده 175 اصلاحي آئين دادرسي مدني است و بر قاعده فقهي الغائب علي حجته استوار است، در مورد احكام غيابي (حقوقي) محكوم عليه غائب حق اعتراض دارد مگر اينكه رضايت او به حكم يا اعراض از اين حق ثابت شود و در اين ماده قيد مدت نشده است و دليلي بر رضايت آقاي پرويز … به حكم غيابي مذكور اعراض او از حق واخواهي ابراز نگرديده خصوصاً آنكه به شرح صورت جلسه 9/8/75 مضبوط در پرونده دادنامه غيابي موصوف به شخصي به نام مجيد … تحت عنوان خادم محكوم عليه ابلاغ شده است به عبارت ديگر دادنامه ابلاغ واقعي نشده تا طول مدت اماره اي بر رضايت او به حكم يا اعراض از حق واخواهي تلقي گردد(علي الظاهر محكوم عليه در آن تاريخ به علتي در زندان به سرمي برده است ) لذا واخواهي او ماهيتاً قابل بررسي بوده و رأي تجديدنظر خواسته كه قرارداد واخواهي تلقي مي گردد نقض مي شود و مستنداً به بند 1 ماده 22 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب و پرونده جهت رسيدگي ماهوي به دادگاه بدوي ارجاع مي گردد.

مرجع : كتاب قانون مدني در آئينه آراء ديوان عالي كشور - ادله اثبات دعوي – به اهتمام يداله بازگير – چاپ اول – چاپ گيتي – 1380 – انتشارات فردوسي