رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 15/2/72       شماره راي : 85/21
مرجع رسيدگي : شعبه 21 ديوان عالي كشور
خلاصه جريان پرونده : با توجه به خلاصه پرونده منعكس در دادنامه شماره 927 /21 ـ 26/11/70 و عدم تنفيذ ظهور مورخ 5/9/70 دادگاه به استناد ماده 1333 قانون مدني و اعاده پرونده دادگاه مرجع رسيدگي در تاريخ 24/12/70 بدون توجه به دادنامه ديوان عالي كشور و مقررات قانون مدني ختم رسيدگي را اعلام و به اين شرح به صدور راي مبادرت مي نمايد.
« در خصوص دادخواست بانومريم… افشار به طرفيت خانم… مبني بر مطالبه وجه چك شماره 62635 بانك تجارت كه منتهي به نظريه دائر به محكوميت خوانده گرديده و خوانده نسبت به آن اعتراض كرده و نظريه مورد تاييد شعبه 21 ديوان عالي كشور قرار نگرفته نظر به اينكه مستند خواهان دلالت بر اشتغال ذمه خوانده دارد بانو مريم… ورثه منحصر به فرد آن مرحوم با حضور در جلسه دادگاه در اصل بدهي مورث خود ايراد و اقدامي ننموده و نظر به اينكه ماده 1333 قانون مدني منصرف به موردي است كه حاكم بر بقاء ترديد داشته باشد و بقاء دين در نظر محكمه ثابت نباشد و با توجه به اينكه صادر كننده چم وفق مدلول ماده 249 قانون تجارت مورد لحاظ ماده 312 همان قانون در مقابل دارند آن مادام كه وجه آن پرداخت نگرديده مسئول مي باشد موظف است وجوه تعهد را به مشاراليه پرداخت و ذمه خود را بري نمايد لذا دادگاه خوانده را به پرداخت مبلغ چهار ميليون ريال بابت اصل خواسته و مبلغ 45100 ريال بابت هزينه دادرسي به نسبت سهم الارث از ماترك متوفي در حق خواهان صادر و اعلام مي دارد.
دادنامه در تاريخ 13/2/71 به خوانده ابلاغ و مشاراليها در تاريخ 4/5/70 دادخواست تجديد نظر تقديم و درخواست رسيدگي مي نمايد پرونده حسب دستور دادگاه به ديوان عالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع و تبادل لوايح وسيله دفتر شعبه انجام مي شود لوايح در طرفين هنگام شور قرائت خواهد شد.
هيات شعبه درتاريخ فوق تشكيل و پس از قرائت گزارش  آقاي دكتر…  عضو مميز و اوراق پرونده و دادنامه تجديد نظر خواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهند.
هر چند در ماده 1333 قانون مدني مقرر گرديده است كه :« حاكم مي تواند از مدعي بخواهد كه بر بقاء حق خود قسم ياد كند» ليكن با توجه به مسئله 28 تحرير الوسيله (جلد دوم صفحه 423 ) كه در دادنامه شماره 927 /21 ـ 26/11/70 اين شعبه نيز به آن اشاره شده و عبارت مندرج در آن (فيعتبر قيام البنيه الشرعيه مع اليمين الاستظهاري فان اقام البنيه و لم يحف سقط حقه ) و لزوم قسم استظهاري در دعواي بر ميت جهت احراز بقاء اشتغال ذمه ، دادنامه تجديد نظر خواسته واجد ايراد قضائي تشخيص و با نقض آن پرونده جهت رسيدگي مجدد به شعبه ديگر دادگاه حقوقي يك تهران ارجاع ميگردد.

مرجع : كتاب قانون مدني در آئينه آراء ديوان عالي كشور - ادله اثبات دعوي – به اهتمام يداله بازگير – چاپ اول – چاپ گيتي – 1380 – انتشارات فردوسي