رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

شماره دادنامه : 4068- تاريخ رسيدگي :/11/72 – مرجع رسيدگي شعبه 33 ديوان عالي كشور
خلاصه جريان پرونده :
كلاسه 447-15/72 گردشكار دادخواستي از طرف آقاي «الف» به .كالت آقاي «ب» به عنوان اعتراض ثالث به آراء شماره 67-16/2/72 و 79 – 16/3/72 صادره در پرونده شماره 72-43 شعبه پانزده تقديم ميگردد : دادگاه مدني خاص تبريز به شرح دادخواست شماره 1329-22/3/72 تقديم دادگاه مدني خاص تبريز شعبه 15 به طرفيت 1- بانو «ج» 2- بانو «د» 3- آقاي دادستان محترم دادسراي عمومي تبريز.
دادگاه در مقام رسيدگي اظهارداشته خواسته خواهان آقاي «الف» با وكالت آقايان «ب» و آقاي «هـ» به طرفيت خانمها «ج» و «د» با وكالت آقاي «و» و دادستان محترم دادسراي شهرستان تبريز به عنوان اعتراض ثالث به آراء شماره 67و79 –16/3/72 از پرونده كلاسه 430-15/72 كه حكم حجر براي خوانده رديف اول صادر و خوانده رديف دو به سمت قيمومت به خوانده رديف اول تعيين و نصب شده است و دلائل و مدارك وكلاي خواهان يك استشهاديه پيوستي كه خواهان خود و خواهران ومادرش امضاء كرده اند و فتواي حضرت حجت الاسلام آقاي … برشد خوانده رديف اول سه استصحاب رشد خوانده رديف اول چهار 104 قانون امور حسبي كسي كه در اثر كبرسن و يا بيماري عاجز از اداره امور بعضي و يا تمام اموال خود عاجز شده ميتواند از دادگاه  تقاضاي تعيين امين بكند و يك استشهاديه ديگر پيوستي هم كه چهار نفر اشخاص ديگر آن را امضاء نمودهاند كه از ادله خواهان است دادگاه آن را در دادنامه ذكر نكرده است .
دادگاه همه ادله هاي مذكور فوق خواهان را به تفصيل شماره فوق الذكر رد نموده و اظهار داشته كه خواهان دليل و مدرك كه دلالت بر فسخ دادنامه ها بكند ندارد كه اعتراض ثالث بدون دليل بوده محكوم به رد است . در فرجه قانوني به حكم مذكور از طرف معترض ثالث اعتراض شده و تقاضاي تجديدنظر در حكم مذكور نموده . پرونده جهت اظهارنظر به ديوان عالي كشور ارسال و در شعبه 33 مطرح  و نتيجه آن اعلام ميگردد :
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي … عضو مميز و اوراق پرونده نسبت به دادنامه شماره 151- 29/7/72  فرجامخواسته مشاوره نموده چنين رأي ميدهند :
بسمه تعالي :
با توجه به محتويات پرونده نظر به اينكه دادگاه محترم بدون اينكه شهود خواهان را به دادگاه احضار و استماع شهادت نمايد شهادت آنان را رد كرده به دليل اينكه اگر در حضور دادگاه شهادت دهند توان تعارض و مقابله با شهود خواندگان را ندارد زيرا شهود خواندگان موافق نظريه كميسيون پزشكي و تشخيص دادگاه بوده راجح و شهادت شهود خواندگان مرجوح است . استدلال دادگاه محترم از چند لحاظ غير موجه است .
 اولاً وظيفه دادگاه است طبق قاعده معتبره فقهي ( البينه علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه ) از خواهان شاهد بخواهد و از شهود ايشان استماع شهادت نمايد و از نظر اينكه داراي شرائط شهادت هستند يا نه بررسي نمايد كه انجام نگرفته است .
 ثانياً در دعاوي مطروحه اقامه بينه به عهده مدعي است و وظيفه منكر در صورت عدم بينه يمين است .
ثالثاً مفاد شهادت شهود خواندگان اولاً در مورخه 16/2/72 بوده و ثانياً مفاد شهادت آنان دچار نسيان شدن خانم «ج» بوده نه بي عقلي يا كم عقلي خانم مذكور بوده . اين دو تا شهادت از حيث تاريخ و مفاد تعارض با هم نداشته است تا اينكه دنبال مرجح بوده و راجح را مقدم و مرجوح را طرد نماييم 
رابعاً نظريه كميسيون پزشكي اولاً در هيچيك  از دو مرحله حاكي از سفاهت حاجيه خانم «ج» نبوده بلكه تصريح كرده مختلال حواس نبوده ولي به علت ضعف قوه قضاوت و حافظه و جسمي در تصميم گيريهاي مهم مالي و حقوقي احتياج به مشاور دارد و تعيين تاريخ هم مقدور ندانسته اند كه خود دليل به تقويت شهادت شهود خواهان ميباشند نه خواندگان و ثانياً بر فرض دلالت از تاريخ 4/11/71 به بعد ميباشد نه تاريخ قبل از آن و خامساً ثبوت سفه طبق تذكره و قواعد و تحرير علامه و مختلف ايشان و تحرير حضرت امام ص 15 القول فيالسفه و ايضاح فخرالمحققين و مبسوط شيخ طوسي و شرايع محقق منوط به حكم است . قبل از حكم حاكم حكم سفه ثابت نميشود و بنا به مراتب ياد شده مورد از موارد ماده 104 قانون امور حسبي بوده كه احتياج به تعيين امين داشته و طبق ماده 118 همان قانون تصرفات خانم «ج» نافذ بوده برفرض وجود امين بازتصرفات نافذ است .  امين نميتواند ممانعت نمايد . بنا به مراتب حكم دادگاه غير موجه بوده پرونده با نقض دادنامه شماره فوق به دادگاه هم عرض همان دادگاه عودت داده ميشود.
مرجع:
كتاب موازين حقوقي در امور حسبي (1) ، به اهتمام يدالله بازگير ، چاپ اول 1380 ، ناشر دانش نگار