رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 27/8/68    شماره دادنامه 622/24 مرجع رسيدگي : شعبه 24 ديوانعالي كشور
خلاصه جريان پرونده :
در تاريخ 14/2/66 آقايان محمدرضا ، سيد عليرضا ، سيد محمود ، سيد حسن و سيد عبدالحسين و بانو طلعت دادخواستي به خواسته توقيف و ابطال اجراييه شماره 2296 ـ 8/10/59 پرونده ط 3/1618 به مبلغ 767 /932/56 ريال و خسارت تاخير تاديه مورد مطالبه عليه بانك ملي ايران شعبه بازار و شعبه سوم اجراي ثبت تهران به دادگاه حقوقي يك تهران تقديم مي دارند و توضيح مي دهند كه مرحوم حاج علي مورث اينجانبان به موجب قرارداد رسمي شماره 28379 ـ 7/3/58 با بانك ملي شعبه بازار منعقد مي نمايد توافق بشود كه بانك اعتباري معادل پنجاه ميليون ريال در اختيار مرحوم حاج محمد علي قرار دهد تا هر مقدار مشاراليه از اعتبار خود استفاده نمود صدي ده بابت بهره و صدي ده بابت كارمزد تا مدت يكسال از مشاراليه دريافت دارد در قبال آن ششدانگ عرصه و اعيان يك قطعه زمين به انضمام چهار باب دكاكين شماره 3/596 واقع در بخش 3 خيابان جمعوري ( فروشگاه نادر ) به علاوه شش دانگ عرصه و اعيان باقيمانده پلاك 33/309 قريه هنر كلابلاز گل سرخ را وثيقه گرفته است به موجب گواهي فوت پيوست مرحوم حاج محمد علي در تاريخ 23/9/59 به رحمت ايزدي پيوسته و فوت مي نمايد.
پس از فوت آن مرحوم بانك ملي به موجب نامه شماره 1943 ـ 4/10/59 از دفتر خانه تقاضاي صدور اجراييه عليه متوفي نسبت به پنجاه ميليون ريال اصل و مبلغ 6932767 ريال بهره مي نمايد و آقاي رييس اجرا تحت شماره 3296 ـ 8/10/59 دستور اجراي وصول مبلغ مورد مطالبه بانك و وصول خسارت تاخير تاديه تا روز وصول را صادر مي نمايد كه نسبت به دستور كه نسبت به دستور اجراي سند مذكور و جهات ديگر آن معترض بوده به جهات ذيل 1 ـ صدور اجراييه عليه متوفي صحيح نبوده و مي بايست اجراييه عليه وراث قانوني صادر شود 2 ـ صدور دستور اجرا و وصول صدي دوازده بابت بهره و نزول خلاف قانون جمهوري اسلامي 3 ـ در اجراييه ذكر شده مبلغ پنجاه ميليون ريال بابت اصل طلب و مبلغ 6932767 ريال بابت بهره 4 ـ در آگهي منتشره براي ابلاغ اجراييه طبق ماده 17 آيين نامه اجراي ثبت پلاك ملك واقع بخش ده اشتباه چاپ شده است . 5 ـ در آگهي ده روزه نام يكي از وراث يعني آقاي سيد محمد رضا از قلم افتاده و نام پروين نوشي مادر اينجانبان كه فوت نموده قيد شده است در جريان رسيدگي آقاي تقي به وكالت از بانك وارد دعوي مي شود و طي وارده به شماره 3044 ـ 13/7/66 مدافعاتي مي نمايد .
دادگاه قرار ارجاع امر به كارشناسي صادر مي نمايد تا كارشناس منتخب معين نمايد 1 ـ آيا از تاريخ سر رسيد با فرض استفاده از وجه اعتبار وجوهي به حساب واريز شده است يا خير و چنانچه با استفاده از اعتبار در مهلت وجهي واريز نشده باشد بابت اصل بدهي واريز گردد 2 ـ در صورت تخلف در حدود قرارداد خسارت تخلف با توجه به اصل يا مانده بدهي مبلغ اضافه شده مي بايد محاسبه گردد 3 ـ در محاسبه كارشناس براي سال محاسبه اصل يا باقي مانده بدهي مي بايد مورد لحاظ قرار گيرد 4 ـ كليه هزينه ها و وجوه متعارف بانكي قابل احتساب خواهد بود ( از قبيل كارمزد ) 5 ـ با محاسباتي كه مبناي آن ذكر شده رقم استحقاق بانك در تاريخ درخواست صدور اجراييه تعيين گردد و ماهيت كارشناس بشرح نظريه وارده به شماره 3742 ـ 25/8/66 با در نظر گرفتن اعطاي يك فقره اعتبار در حساب جاري به مبلغ پنجاه ميليون ريال از 7/3/1359 پايان سر رسيد باز پرداخت تا 4/10/1359 ( تاريخ صدور اجراييه ) كه به مدت 211 روز مي شود بشرح زير 1 ـ مانده اصل اعتبار اعطايي در حساب جاري شماره 71909 بالغ بر 50000000 ريال 2 ـ محاسبه 12% خسارت متخلف از باز پرداخت اعتبار استفاده شده در مدت 211 روز پس از رسيد مقرر 3468494 ريال 3 ـ محاسبه 2% كارمزد متعلقه براي مدت 365 روز تا روز سررسيد 1000000 ريال جمع كل 54468494 ريال برآورد مي نمايد ـ دادگاه پس از كسب نظر مشاور طي نظر مورخه 10/9/66 بنحوي كه استدلال شده اجراييه را تامبلغ 54468494 ريال صحيح دانسته و نسبت به مازاد از مبلغ مزبور تا مبلغ 56932767 ريال يعني مازاد بر مبلغ 54468494 ريال اجراييه را باطل دانسته است مفاد نظريه صادره به طرفين ابلاغ مي شود به علت عدم اعتراض در مهلت مقرر دادنامه شماره 459 ـ 13/10/66 بر اساس نظريه مذكور صادر مي نمايد دادنامه در تاريخ 21/10/66 به خواهان ابلاغ مي شود در تايخ 3/11/66 آقاي احمد به وكالت از تجديد نظر خواهان در مقام تجديد نظر خواهي بر مي آيد پس از انجام تبادل لوايح پرونده به ديوانعالي كشور ارجاع مي گردد و لوايح طرفين به هنگام شور قرائت مي شود .
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي ... عضو مميز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنين راي مي دهند .
بسمه تعالي
وكيل تجديد نظر خواهان در دادخواست تقديمي استدعاي تجديد نظر نسبت به دادنامه شماره 459 ـ 12/10/66 صادره از شعبه 19 دادگاه حقوقي يك تهران را نموده ليكن در لايحه مورخ 8/11/67 كه به شماره 184 ـ 8/11/67 ثبت دفتر گرديده متذكر شده موكلين اجراييه را تا مبلغ پنجاه ميليون ريال اصل مبلغ برگ لازم الاجرا قبول دارند و نسبت به بهره و مازاد بر مبلغ مذكور يعني مبلغ 4468494 ريال تقاضاي رسيدگي و نقض دادنامه را دارند اعتراض وكيل نسبت به محاسبه 2% كارمزد به مبلغ يك ميليون ريال وارد نيست و آن قسمت از دادنامه كه مورد تجديدنظر خواهي قرار گرفته و مربوط به مبلغ مذكور است ابرام ميگردد اعتراض ديگر وكيل تجديد نظر خواهان نسبت به  احتساب مبلغ 3468494 ريال خسارت تاخير تاديه وارد مي باشد و اين قسمت از راي دادگاه بدوي نقض و رسيدگي مجدد فقط در اين مورد به شعبه ديگر دادگاه حقوقي يك تهران ارجاع مي شود .