رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

.
تاريخ رسيدگي : 28/12/1373
دادنامه      : 73/734/18
مرجع رسيدگي  : شعبه هجدهم ديوان عالي كشور

خلاصه جريان پرونده :
در تاريخ 19/4/69 وكيل تجديدنظرخواه بوكالت موكله خودبطرفيت تجديدنظرخوانده بخواسته 1 تحويل و خلع يد آقاي خوانده از پلاك ثبتي 25/1584، 2 وصول وجه التزام بيست هفت ماهه از تاريخ 11/12/66تا11/3/69 به مبلغ چهارصد و بيست هزار تومان دادخواستي بدادگاه حقوقي يك تهران تسليم نموده كه به شعبه 32ارجاع وبكلاسه 69/193 ثبت شده است وكيل خواهان ضمن دادخواست توضيح داده سند شماره 1163889/12/65 دفتر اسناد رسمي شماره 185  تهران دلالت دارد خانم موكل ششدانگ يكدستگاه آپارتمان مندرج در سند مذكور را در مقابل ثمن معين و مرقوم از آقاي خوانده خريداري نموده و فروشنده متعهد و ملتزم است ازتاريخ تنظيم لغايت يكسال مبيع تحويل و تصرف خريدار بدهد درغيراينصورت براي هر روز تاخير تاديه روزي پنجهزار ريال بخريدار بعنوان خسارت پرداخت نمايد000) چون از مهلت و مدت شرط ضمن عقدمدتي مي گذرد و آقاي فروشنده به تعهد خويش عمل نمي كند و بقاء مال غير در تصرف خوانده پس از مضي مدت در حكم غصب است لذا بموجب مواد 220308و230 قانون مدني محكوميت آقاي خوانده به خواسته هاي مندرج در ستون خواسته با احتساب خسارات قانوني از جمله حق الوكاله وكيل مورد استدعا است و دلائل ومنضمات دادخواست سند انتقال و وكالتنامه و عنداللزوم معاينه و تحقيقات محل اعلام شده است وقت رسيدگي به پرونده به جهت مجهول المكان بودن خوانده و به روز9/2/70 تعيين و خوانده براي جلسه مزبور از طريق سه نوبت آگهي هاي ماده 100 قانون آئين دادرسي مدني دعوت شده است در جلسه مزبور وكيل خواهان اظهار داشته دعوي بشرح دادخواست تقديمي است و چون در اولين جلسه اظهارات و دفاع از موكل را تقديم ميدارم خواسته وجه الضمان را به مطالبه اجرت المثل از تاريخ انقضاء يكسال از تنظيم سندتا روز صدور حكم تغيير داده ضمنا" معروض مي گردد كه اسناد مربوط به فتوكپيهاي تقديمي در اين جلسه حاضر است در صورت لزوم ارائه مي گردد خواسته خلع يد بر جاي خود محفوظ است درپايان جلسه فوق دادگاه جهت احراز اينكه در تاريخ 11/12/66 محل موضوع دعوي بخواهان تحويل گرديده و يا خير و چنانچه تحويل نشده در تصرف و اختيار چه كسي قرار دارد و چه كسي از آن بهره برداري مي نمايد در صورتيكه متصرف فردي غير از خوانده مي باشد وسيله چه كسي محل در اختيار وي گذارده شده است و در حال حاضر محل درتصرف كيست تحقيق و معاينه محلي را ضروري دانسته و قرارتحقيق ومعاينه محلي صادر كرده است و قرار صادره در جلسه رسيدگي مورخ 3/6/70 بمورد اجراء گذاشته شده است و پس از وصول اوراق مربوطه به انجام قرار دادگاه چنين اتخاذ تصميم كرده است  (پس از اعاده پرونده از اجراي قرار تحت نظر قرار دارد  با بررسي محتويات پرونده و مفاد صورت جلسه اجراي قرار و تحقيق از همسايگان ومطلعين محلي نظربه اينكه دو تن از گواهان اظهار نموده اند كه پنج الي شش سال است آقاي علي 000 ساكن آپارتمان مورد دعوي است و در تصرف دارد و يك تن ديگر ابراز نموده اند كه 4الي پنجسال و ديگري نيز تصرف و استفاده از محل توسط(ع ) پس از مستاجر  اوليه راگواهي نموده اند كه با اين تقدير و با توجه به اينكه تاريخ معامله 11/12/65يعني آخر سال 1365 فلذا حدودا" از زمان معامله محل در تصرف و اختيار علي 000 بوده است كه با توجه باين مطلب كه تحقيق محل مشخص شده اخذ توضيح ازوكيل خواهان در اينكه با وجوداحراز تصرف (ع )واززمان معامله تا كنون خلع يد آپارتمان عليه 000 چه توجيهي پيدامي نمايد و همچنين در رابطه با مطالبه اجرت المثل ضروري مقرر مي دارد دفتر وقت رسيدگي و اخذ توضيح تعيين و خوانده از طريق نشر آگهي ذيل ماده 100 دعوت وكيل خواهانها بمنظور فوق طي اخطاريه دعوت گردد) وكيل خواهان براي جلسه رسيدگي مورخ 24/9/70 لايحه داده و ضمن آن با توضيحاتي سرانجام صدور حكم به الزام خوانده به تسليم مبيع به خريدار و محكوميت او را به پرداخت اجرت المثل زمان غصب درخواست كرده است در جلسه رسيدگي مورخ 24/9/70 دادگاه با بررسي پرونده و با توجه به اينكه خوانده در سند رسمي انتقال تعهد به پرداخت خسارت در صورت عدم تحويل آپارتمان مورد معامله ظرف يكسال پس از 11/12/65 كرده و در وضعيت حاضر نيز محل تحويل خواهان نشد و در تصرف غير قرارداد و تعهد پرداخت خسارات از جانب خوانده اقتضاي استحقاق مطالبه منافع محل را براي خواهان از12/12/66 مي نمايد جهت تعيين ميزان منافع يكدستگاه آپارتمان موضوع سند انتقال و توابع آن از12/12/66 تا1/3/69 كه در واقع همان خسارت عدم تحويل بخواهان است قرار ارجاع امر كارشناس صادر كرده و كارشناس انتخاب نموده است پس از اجراي قرار كارشناس و وصول نظريه كارشناس كه قسمت پاياني آن باين شرح است (000با عنايت بموقعيت محلي  عمر ساختمان متراژ زير بنا مصالح معرفي و ساير عوامل موثر تعيين اجاره بهاي ماهيانه  ميزان مال الاجاره ماهيانه ازتاريخ 12/12/66 تا پايان سال 67 براساس ماهيانه هشتاد هزار ريال و سال 68بر اساس ماهيانه يكصد هزار ريال واز1/1/69تا1/3/69 براساس ماهيانه يكصد و بيست هزار ريال برآورد و تعيين مي گردد) پس از ابلاغ نظريه كارشناس به خوانده از طريق آگهي ذيل ماده 100 و نرسيده اعتراض از ناحيه خوانده دادگاه در تاريخ 25/6/71 در جلسه رسيدگي فوق العاده با بررسي محتويات پرونده وكسب نظر آقاي مشاورمبادرت بصدورنظريه بشرح زير كرده است ( در مورد دعوي خواهان خانم (ف ) عليه آقاي (م ) داير بر خلع يد از ششدانگ يكدستگاه آپارتمان شماره 8 واقع درطبقه اول به شماره هاي 25/و26  فرعي از1184 بخش 11 تهران باعتبار تعهد مندرج در سند رسمي انتقال شماره 1153889/12/65 دفترخانه 185 تهران هرچند كه توجها" به مفاد سند رسمي مذكور مالكيت خواهان نسبت به آپارتمان پلاك مورد اشاره محقق مي باشد و هرچند كه خوانده بعنوان فروشنده تعهد بر تخليه محل موردمعامله موضوع سندانتقال ظرف يكسال از11/12/65 تحويل آن بخريدار نموده است لكن نظر به اينكه مفاد صورتمجلس مورخ 3/6/70 معاينه و تحقيق محل در مجموع دلالت بر اين مينمايد كه محل در حال حاضر در اختيار و تصرف آقاي (ع ) مي باشد و حسب اظهارات اكثريت همسايگان محل از حدود پنج الي شش سال قبل در تصرف نامبرده بوده است و برفرض اينكه پنجسال قبل از تاريخ اجراي قرار نيز احتساب گردد و در تاريخ 3/6/65 كه حدودا" ششماه از تاريخ معامله موضوع سند رسمي ياد شده و هنوز خواهان مالكيتي پيدا ننموده و آپارتمان در ملكيت خوانده قرار داشته و محل در اختيار و تصرف آقاي (ع ) شخصي مستقل ومجزي از خوانده بوده است كه مفاد وكالتنامه رسمي بشماره 2101836/5/67 دفترخانه 40 تهران اعطائي از جانب خواهان به (ع ) نيز قرينا" اين موضوع را تاييد مي نمايد فلذا در تاريخ تنظيم سند رسمي انتقال 1153889/12/65 محل در تصرف خوانده نبوده است تا شخصا" قادر به تخليه آن باشد و چون بعد از تنظيم سند رسمي انتقال نيزازفروشنده سلب مالكيت گرديده و راي قانوني در جهت اقدام به تخليه متصرف نيز براي وي ميسر نبوده است و دعوي نيز بطرفيت متصرف واقعي محل در زمان تنظيم سند رسمي تا كنون طرح نگرديده بنابراين دعوي در كيفيت مطروحه باعتبار اينكه خوانده در محل تصرف و استقراري ندارد و در زمان تنظيم سند رسمي انتقال نيز در تصرف وي نبوده و در تصرف غير قرار داشته است و عليه متصرف واقعي نيز مطرح نشده است قابل پذيرش بنظر نرسيده وبردآن اظهار نظر مي گردد ودرخصوص مطالبه وجه التزام روزانه پنجهزار ريال عدم تخليه مورد تعهد در سند مورد بحث از11/2/66 كه در جلسه دادرسي مورخ 9/2/70 كه اولين جلسه دادرسي است به مطالبه اجرت المثل از تاريخ مذكور تا زمان صدور حكم تصحيح و تغيير پيدا نموده نظر بانيكه از زمان تنظيم سند رسمي انتقال مالكيت خواهان به محل مستقر گرديده واستيفاء و منفعت وي نيز از11/12/66 ثابت و ترديد ناپذير مي نمايد و خوانده در سند انتقال تعهد به ايجاد موجبات استيفاء منفعت خواهان از 11/12/66 رانموده است وليكن عملا" استيفاء منفعت تا كنون ميسر نشده بنابراين اساس تعهد خوانده به استحقاق مطالبه اجرت المثل محل براي خواهان بنظر قابل پذيرش و حسب نظريه كارشناس اجرت المثل ماهانه محل از11/12/66 تا پايان سال 1367 ماهانه مبلغ هشتادهزار ريال و از سال 1368 ماهانه يكصد هزار ريال و از سال 1369 ماهانه يكصد و بيست هزار ريال برآورد و ازاين نظريه مصون از اعتراض واقع و با اوضاع و احوال محقق نيز مغاير نمي نمايد فلذا توجها" به نظريه كارشناس بر محكوميت خوانده به پرداخت 333/373/4 ريال اجرت المثل محل از12/11/66 تا كنون ومبلغ 127670 ريال بابت هزينه دادرسي ودفتردستمزد كارشناس و هزينه نشر آگهي درحق خواهان اظهار نظر ماده 14قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك ودو نسبت به آن در قسمت اول كه مبين بر رد دعوي خلع يد است اعتراض كرده و بشرح لايحه چهار صفحه اي وارد شده در تاريخ 23/2/71مطالبي در توجيه واثبات اعتراض موكله خود عنوان كرده است و سپس شخص خوانده نيز در مهلت قانوني اعتراض بنظريه لايحه اي داده و ضمن آن با بيان مطالبي عنوان كرده كه اگر ملك در تصرف وي است چگونه مالك (خواهان )مي تواند وكالتنامه تام الاختيار به ديگري يعني آقاي (ع ) بدهد وضمن ضميمه نمودن فتوكپي وكالتنامه شماره 101834تنظيمي بين خواهان وآقاي (ع ) درخواست احقاق حق نموده است و سرانجام دادگاه در جلسه رسيدگي فوق العاده مورخ 31/1/72 با توجه به لازم الاجرا شدن قانون اصلاح و حذف موادي از قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك ودو مصوب 12/12/71 كه بموجب آن قانون رسيدگي به اعتراض به نظريه در ديوان عالي كشور منتفي شده با اعلام ختم رسيدگي مبادرت بصدور راي بررد دعوي خواهان در قسمت دعوي و خلع و محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ 4373333 ريال بابت اجرت المثل محل از12/11/66 تا كنون و مبلغ 127670 ريال بابت هزينه دادرسي و دفتر و دستمزد كارشناس وهزينه آگهي در حق خواهان عينا" براساس همان استدلالت مندرج در نظريه و با همان عبارات مندرج در نظريه بدون كم و كاست كرده است دادنامه شماره 72/3128/1/72 موضوع راي فوق نسبت به قسمت مبني بررد دعوي خلع يد و نسبت به قسمت دوم از اشتباهي كه در زمينه اجرت المثل رخ داده و همان مبلغي كه درنظريه تا تاريخ صدور نظريه محاسبه شده و راي صادره نيز تاتاريخ صدور راي همان مبلغ با وجوداختلاف بيش از هفت ماه در نظر گرفته شده مورد تجديدنظرخواهي وكيل خواهان بدوي قرار گرفته و وكيل تجديدنظرخواه ضمن لايحه چهار صفحه اي مطالبي در توجيه و اثبات موارد اعتراض خود بيان كرده و در قسمت اول نقص حكم تجديدنظرخواسته و در قسمت دوم تصحيح رقم مشتبه درحكم تجديدنظرخواسته را باين شرح و (نظر باينكه دادگاه مرجع رسيدگي به تقاضاي رفع سهوالقلم واشتباه در وارده هاي 301523/5/72 و 301523/5/72 مضبوط در اين پرونده ترتيب اثر نداده و يا نظري غيرقانوني داده اند تصحيح رقم مشتبه در حكم تجديدنظرخواسته كه به جاي تاريخ 31/1/72 دادنامه مورد اعتراض اين دعوي ) مورخه 25/6/71 محاسبه و نوشته شده استدعا مي گردد وحدت رقم 4373333 ريال در دو راي مختلف التاريخ كه تفاوتي معادل 864000 ريال به ضرر خانم موكله است اين اشتباه مورد اعتراض را اثبات مي دارد) پس از تكميل تبادل لوايح تجديدنظري پرونده كه از ناحيه تجديدنظرخوانده پاسخي نرسيده پرونده به ديوان عالي كشور ارسال گرديده و پس از وصول و ثبت بكلاسه 21/7965 باين شعبه ارجاع شده است.
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد و پس از قرائت گزارش آقاي عضو مميز و بررسي اوراق پرونده نسبت به دادنامه شماره 72/28 31/1/72 تجديدنظرخواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهد0

بسمه تعالي
الف  از ناحيه وكيل تجديدنظرخواه در اين مرحله از رسيدگي ايراد و اعتراض موثر وموجهي كه با يكي از شقوق ماده 10 قانون تجديدنظرآراء دادگاهها مصوب مردادماه 1372 منطبق بوده و نقض دادنامه مورد تجديدنظررا در قسمت مربوط به دعوي خلع يد كه بر رد آن انشاء شده ايجاب نمايد بعمل نيامده است نظر به اينكه دادنامه تجديدنظر خواسته در قسمت فوق الذكر با توجه به جميع اوراق پرونده و رسيدگي هاي انجام شده موجها" و مستدلا" اصدار يافته و از جهت رعايت اصول و قواعد دادرسي هم فاقد اشكال موثر است لهذادادنامه مزبور در قسمت فوق التوصيف مستندا" بماده 3 و بند يك ماده 5قانون فوق الذكر ابرام مي شود0
ب  اعتراض وكيل تجديدنظرخواه داير باينكه در احتساب اجرت المثل مورد حكم اشتباه رخ داده وارد است زيرا مبلغ 373333/4 ريال محكوم به اجرت المثل در نظريه مزبور احتساب و مورد نظرقرار گرفته در حاليكه تاريخ صدور حكم تجديدنظرخواسته 31/1/72 و بيش از هفت ماه موخر به تاريخ صدور نظريه است و در راي صادره همان مبلغ اجرت المثل مندرج در نظريه بعنوان اجرت المثل تا تاريخ صدور راي (31/1/72) مورد حكم قرار گرفته است بنابه مراتب فوق و با توجه باينكه وكيل خواهان در اولين جلسه رسيدگي خواسته اجرت المثل را تاريخ صدور راي مورد مطالبه قرار داده واز طرفي دادگاه حتي در احتساب محكوم به مندرج در نظريه تا تاريخ صدور نظريه نيز دچار اشتباه شده كه اين اشتباه حتي موردتوجه و اشاره وكيل تجديدنظر خواه قرار نگرفته لذا با تصحيح رقم محكوم به اجرت المثل ازمبلغ 373333/4 ريال به مبلغ 6650656 ريال بابت از تاريخ 12/12/66 الي 31/1/72 براساس نظريه كارشناسي دادنامه تجديدنظرخواسته را مستندا" به ماده 3 وبند ماده 5 قانون فوق الذكر ابرام مي نمايد0

مرجع :
كتاب سقوط تعهدات - ضمان قهري - به اهتمام يداله بازگير
انتشارات فردوسي - چاپ اول 1379  - چاپ دريا