رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي  2/3/71
شماره دادنامه  124/3
مرجع رسيدگي شعبه سوم ديوانعالي كشور

خلاصه جريان پرونده :
در تاريخ 29/11/68 آقايان (ح )و(خ ) به وكالت از آقايان (ض )و(م ) و بانو(ش ) دادخواستي به طرفيت آقاي (ت ) و تعدادي ديگر به مشخصات مندرج در دادخواست به دادگاه حقوقي يك بجنورد تسليم و توضيح داده اند در پرونده اجرائي كلاسه 1/6/68 كه به سود خواندگان و به زيان آقاي (ر) منفرد حكم بر خلع يد از820 سهم از13 سهم مشاع از84 سهم مزرعه طارمي پلاك 154 اصلي صادر وبرابرصورتجلسه مورخه 28/6/68 هنگام اجراي حكم از كليه ششدانگ ملك خلع يدشده به طوري كه خواهانها نيز كه برابر اسناد انتقال رسمي مالك قسمتي ازملك مزبورمي باشند از تصرف ومداخله در ملك خود ممنوع شده اند و مامورين اجازه مداخله در ملك را به آنان نمي دهند و از كشت و زرع آنها به استناد صدور حكم خلع يد عليه آقاي ... محكوم عليه پرونده اجرائي ممانعت مي نمايند و مستندا" به مواد146و147 قانون اجراي احكام مدني به عنوان معترض ثالث طرح دعوي نموده و تقاضا دارند از آن قسمت از ملك كه متعلق به موكلين مي باشد رفع توقيف واز آنان رفع تعرض وممانعت نسبت به سهم از اراضي خلع يد شده به عمل آورند خواندگان پاسخ داده اند خواهانها همسر و فرزندان آقاي (ر) بوده و پدرشان به ولايت از آنهااقدام بخريد ملك به نام آنان نموده و به حكايت پرونده اجرائي تصرفات وي در ملك اصالتا" و به ولايت و وكالت از خواهانها بوده و چنانچه مخالف تصرفات پدر و همسر خود بودند مي توانستند به عنوان ثالث در دعوي دخالت كنند، از طرفي وكلاي خواهانها به علميات اجرائي اعتراض نموده اند حال آنكه عمليات اجرائي انجام نشده و به محض بذرپاشي با شكايت آقاي ...  از تصرفات ما جلوگيري شده و اعتراض به عمليات اجرائي بلاوجه است وتقاضاي رد دعوي را دارند0 دادگاه پس از يك سلسله اقدام علميات اجرائي مورد اعتراض را وفق قانون دانست و به رد دعوي اظهار عقيده مي نمايد واين شعبه در مقام رسيدگي به اعتراض احد از وكلاي خواهانها به موجب دادنامه شماره 406/122/6/69 به لحاظ اينكه طبق ماده 43 قانون اجراي احكام مدني تصرف كليه مالكين مشاعي مي بايستي با تراضي و توافق يكديگر باشد و در صورت يكه دادگاه هنگام صدور حكم اين مراتب را مورد نظر قرار دهد نظر متخذه قابليت تنفيذ دارد پرونده را جهت اقدام مقتضي اعاده داده است. دادگاه در تاريخ 5/8/69خاتمه رسيدگي را اعلام و خلاصتا" بشرح زير راي صادر مي نمايد: نظر به اينكه با ملاحظه پرونده اجرائي مستند اجراي حكم خلع يد اصداري درخصوص رقبه مورد دعوي وفق ماده 43 قانون اجراي احكام صورت پذيرفته وبرابر ماده مرقوم به هنگام اجراي حكم خلع يد از املاك مشاعي ، از تمامي ملك خلع يد مي گردد لذا عمليات اجرائي مورد اعتراض اشخاص ثالث صحيح ووفق قانون انجام گرفته و اعتراض آنان غير موجه تشخيص و حكم بر رد آن صادر مي گردد0 راي صادره مورد تجديدنظرخواهي وكلاي معترضين ثالث قرار گرفته و پرونده به اين شعبه ارجاع شده لايحه اعتراضيه هنگام شور قرائت مي شود0
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي ...  عضو مميز واوراق پرونده مشاوره نموده به اكثريت چنين راي مي دهند

راي
تجديدنظرخواهي وكلاي معترضي ثالث وارد به نظر مي سد زيرا هر چند طبق ماده 43 قانون اجراي احكام مدني ، هنگام اجراي حكم خلع يد مي بايد از تمامي ملك مشاع خلع يد به عمل آيد ولي در مواردي كه ملك مالكين مشاعي متعدد دارد كه هر يك حصه خود را عملا" و به نحو مشخص در تصرف دارند و در دادرسي دخالت نداشته اند و دعوائي عليه آنان طرح نگرديده و تصرفاتشان مورد قبول ساير مالكين از جمله متداعيين مي باشد و عدم طرح دعوي به طرفين آنان از ناحيه ديگر مالكين قرينه بر اين امر است مي توانند سهام خود را كماكان در تصرف داشته باشند و حكم ماده 43 قانون مرقوم منصرف از اين گونه موارد است و مامورين اجراء مي بايد منحصرا" ابز مداخله ماليكن مشاعي كه طرف دعوي بوده اند جلوگيري كنند و تصرفات بعدي آنان مشمول مقررات مربوط به املاك مشاعي خواهد بودبنابه مراتب دادنامه معترض عنه نقض و رسيدگي مجدد به شعبه ديگردادگاه حقوقي يك بجنورد و در صورت وحدت دادگاه به نزديكترين شعبه دادگاه حقوقي يك ارجاع مي گردد0

مرجع :
كتاب سقوط تعهدات - ضمان قهري - به اهتمام يداله بازگير
انتشارات فردوسي - چاپ اول 1379  - چاپ دريا