رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 29/9/1373
شماره دادنامه : 73/535/18
مرجع رسيدگي  : شعبه 18 ديوان عالي كشور

خلاصه جريان پرونده :
در تاريخ 9/3/1372 آقاي (ه) به وكالت از آقاي (ش ) به خواسته محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ دو ميليون و پانصد هزار ريال بابت ضرر و زيان و عنداللزوم قرار تامين خواسته به طرفيت آقاي (س ) تسليم دادگاه حقوقي يك دماوند نموده و بشرح دادخواست توضيح داده است كه : (به استناددادنامه شماره 8628/9/71 صادره از دادگاه صادره از دادگاه كيفري دو دماوند خوانده به سبب قطع آب زراعتي موكل به مبلغ پنجاه هزار ريال جزاي نقدي محكوم و مبلغ مذكور را پرداخت نموده است ضرر و زيان ناشي از جرم كه به موكل درآمده حسب نظر كارسناس منتخب دادگاه مضبوط در پرونده تامين دليل دو ميليون و پانصد هزار ريال مي باشد بنا به عرايض فوق عنداللزوم صدور قرار تامين خواسته و سپس صدور حكم به محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ مندرج در ستون خواسته با احتساب هزينه دادرسي و حق الوكاله مورد استدعا است ضمنا" خواهشمند است قبل ازحلول جلسه رسيدگي پرونده هاي استنادي مطالبه شود) دادگاه مرجوع اليه ضمن تعيين وقت طرفين را براي رسيدگي دعوت و صدور قرار تامين خواسته موكول به ابداع معادل ده درصد خواسته نموده است پس از توديع خسارت احتمالي در تاريخ 3/4/1372 قرار تامين خواسته به ميزان خواسته صادرنموده است آقاي (ص ) به شرح لايحه وارده مورخ 17/4/72 با ضميمه كردن و كالتنامه شماره 930 خود را به سمت وكيل خوانده معرفي كرده و در ماهيت روز19/8/71 جلسه دادگاه با حضور وكيل خواهان و خوانده و وكيل وي تشكيل شده با ملاحظه لايحه وكيل خوانده بوارده 4278/21 شهريور1372 و استماع اظهارات وكلاي حاضر دادگاه پرونده كيفري استنادي را مورد ملاحظه قرار داده و پس از انعكاس مندرجات آن ضمن اعاده پرونده كيفري مقرر داشته استعلام شود در صورتيكه دادنامه منجر تجديدنظرخواهي شده نتيجه رسيدگي را اعلام دارند به علاوه به وكيل خوانده ابلاغ گردد چنانچه نظريه كارشناس تامين دليل را قبول دارد والا اعتراض خود را با دلائل اعلام نمايد و به وكيل خواهان اخطار شود ظرف يك هفته دليلي كه موكلش ازطريق اين قريه اقدام به رفع ضرر از خود نكرده است را اعلام و مدت قطع آب و دليل قطع آب در آن مدت رااعلام نمايد خواهان بشرح لايحه اي كه به شماره 225598 آبان 1372 ثبت شده باضميمه كردن تعدادي فتوكپي قبض رسيد پرداخت بهاي سوخت و دو برگ فتوكپي صورت مجلس حل اختلاف و مبايعه نامه توضيحاتي نيز بيان داشته است و در تاريخ 3/11/72 دادگاه در وقت فوق العاده تشكيل جلسه داده و پس از اعلام ختم رسيدگي راي تجديدنظرخواسته را بشرح زير صادر نموده است : (مدعي به آقاي (ه) به وكالت ازطرف آقاي (ش ) به طرفيت آقاي (س ) با وكالت آقاي (ص ) مطالبه مبلغ دو ميليون و پانصد هزار ريال ضرر و زيان ناشي از جرم قطع آب زراعتي مي باشد نظربه احرازارتكاب جرم قطع آب توسط خوانده به دلالت دادنامه شماره 8628/9/1371 دادگاه كيفري 2 دماوند و با توجه به اقرار مشاراليه به قطع آب به شرح دادنامه مزبور و لايحه مورخ 7/4/71موجود در پرونده و با عنايت اينكه دفاع خوانده مبني بر اينكه اولا" قطع آب به دستور سايرين بوده است توجها" به مباشرت و اقوا بودن وي در ارتكاب فعل از سايرين مسموع نمي باشد ثانيا" : مسئوليت و سرپرستي چاه مجوز قطع آب غير بدون اجازه مرجع قانوني نبوده ، سرپرست چاه در مقام تشخيص محق بودن با ناروا بودن استفاده ديگران و اتخاذ تصميم بر اساس آن نمي باشد و با التفات به اينكه ورود خسارت ناشي ازفعل خوانده (قطع آب ) تا ميزان خواسته به موجب نظريه كارشناس تامين دليل كه مصون از اعتراض خوانده واقع گرديده محرز است فلذا مستندا" به مواد331و332 قانون مدني و مواد1و2 قانون مسئوليت مدني و مصوب سال 1339 حكم به محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ دو ميليون و پانصد هزار ريال در حق خواهان صادر و اعلام مي نمايد راي صادره حضوري بوده در موارد مصرحه قانوني و ظرف بيست روز از تاريخ ابلاغ قابل تجديدنظرخواهي است ) و پس از ابلاغ راي آقاي (ص ) به وكالت از آقاي (س ) تقاضاي تجديدنظرخواهي نموده نقض دادنامه را خواستار شده است و با ارسال نسخه دوم دادخواست جهت تجديدنظر خوانده مشاراليه نيز طي لايحه اي كه به شماره 18182 ارديبهشت 1373 ثبت شده تقاضاي ابرام دادنامه را كرده است با وصول پرونده به ديوان عالي كشور به كلاسه بالا ثبت و جهت رسيدگي به اين شعبه ارجاع شده است دادخواست و لايحه جوابيه هنگام شورقرائت خواهدشد
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي ...  عضو مميز و بررسي اوراق پرونده نسبت به پرونده شماره 11314/11/72 تجديدنظرخواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهد:

بسمه تعالي
نسبت به دادنامه تجديدنظرخواسته ايراد وارد به نظر مي رسد زيرا: اولا" نتيجه رسيدگي نهائي پرونده كيفري استنادي كه ضرر و زيان مورد مطالبه مربوط به آن مي باشد مشخص نشده است كه تجديدنظر خواهي به عمل آمده يا خير زيراصرف پرداخت جزاي نقدي دليل قطعيت حكم نيست 0 ثانيا" : محتويات پرونده كيفري آنچه در اين پرونده منعكس شده مشخص كننده ثبوت ورود ضرر و زيان به علت فعل خوانده نمي باشد لذا رسيدگي ناقص به نظر مي رسد و مستندا" به ماده سه و بند ب ماده شش قانون تجديدنظر آراء دادگاهها دادنامه تجديدنظر خواسته نقض و رسيدگي مجدد به همان دادگاه صادر كننده راي منقوض ارجاع مي شود تا اولا" نتيجه نهائي پروند كيفري مستند دعوي را مشخص نمايند ثانيا" پرونده مذكور را مجددا" موردملاحظه قرارداده مندرجات آن را به طور كامل منعكس نموده يا اصل پرونده را ضميمه نمايند ثالثا" با صدور قرار تحقيق و معاينه محلي با جلب نظر كارشناس مشخص كنند كه اگر ضرر و زياني ناشي از فعل خوانده به خواهان وارد شده چه بوده و چه ميزان خسارت واردگرديده است سپس با توجه به نتيجه حاصل راي مقتضي صادر نمايند0

مرجع :
كتاب سقوط تعهدات - ضمان قهري - به اهتمام يداله بازگير
انتشارات فردوسي - چاپ اول 1379  - چاپ دريا