رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده : 11/2/3780
تاريخ رسيدگي : 17/5/71
شماره دادنامه : 269/2
فرجامخواه   : دادستان محترم كل كشور در تعقيب اعتراض متهمان و درخواست اصل ماده 35 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو0
فرجامخواسته : دادنامه شماره 25787/9/70 صادره ازشعبه 133دادگاه كيفري يك ... 
مرجع رسيدگي : شعبه دوم ديوانعالي كشور
هيات شعبه   : آقايان  ...  رئيس و ... معاون

خلاصه جريان پرونده :
بنا به حكم اوراق پرونده با اعلام شماره 1974/2/71 دادستان محترم كل كشور در پرونده مطروحه آقاي (الف <و به اتهام ارتكاب زناي محصن و خانم (ب ) خانه دار به اتهام تمكين به زناي محصنه تحت تعقيب قرار گرفته اند و به موجب كيفرخواست شماره 30853/6/70 درخواست ريدگي و صدور حكم شده است و شعبه 132 دادگاه كيفري يك ...  پس از رسيدگي به موضوع طي دادنامه شماره 25787/9/70 چنين راي داده است با توجه به محتويات پرونده و شكايت شاكي (همسر متهمه ) و گزارش مامورين انتظامي به دستگيري متهم رديابي در خانم متهمه رديف دوم بعد از نيمه شب در اطاق خواب ، اظهارات همسايگان شاكي و اقارير متهمان در مراحل تحقيق (هرچند در محضر دادگاه انكار نموده اند) و دفاعيات غيرموجه آنان در جلسه دادگاه با رعايت مقررات زنا در اسلام مندرج در مواد. ..  به ارتكاب زنا ازسوي آنان در حين تحقيق شرايط احصان محرز نبوده ليكن روابط نامشروع متهمان با يكديگر محرز و براي دادگاه علم باين حقيقت مبني بر نظر به اينكه با داشتنهمسر مرتكب رابطه نامشروع گرديده باضافه اينكه متهم رديف يك كه مسئوليت حفظ و حراست از مرز و بوم كشورراداشته و در عين حال با داشتن پست...  مرتكب اينگونه جنايت و خيانت شده و حتي با بودن همسر متهمه در خانه به خانه او وارد و در اطاق خواب لخت و آماده تجاوز شود سپس درحيق تحقيقات ازمقامات بازپرسي درخواست نمايد كه اقارير و اعترافات به زنا را از پرونده آنان حذف نمايد طبق ماده 11 قانون راجع به مجازات اسلامي ومساله 5ص 477 جلد تحريرالوسيله وماده 101 قانون تعزيرات هريك از متهمان به تحمل 99 ضربه شلاق و 5 سال حبس تعزيري محكوم مي گردند و پس از ابلاغ راي دادگاه متهم رديف يك و وكيل متهم رديف دوم نسبت به راي صادره اعتراض و تجديدنظرخواهي نموده اند و پرونده در شعبه 12 ديوانعالي كشور رسيدگي و  اعتراض را موجه ندانسته ودادنامه راابرام نموده اند و معاون اول محترم دادستان معظم ديوانعالي كشور با اعلام اين موضوع كه حداكثر مجازات مذكور در ماده 101 قانون تعزيرات 99ضربه شلاق است كه دادگاه متهمان را به همان مجازات محكوم نموده است و استناد به ماده 11 قانون راجع به مجازات اسلامي و تعيين 5 سال حبس تعزيري وجاهت قانوني ندارد پيشنهاد اعمال ماده 35 را خدمت دادستان محترم كل كشور اعلام و مقام معظم دادستان كل باآن موافقت و پرونده جهت رسيدگي به اين شعبه ارجاع شده است.
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي ...  عضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي ... داديار ديوانعالي كشور اجمالا" مبني بر اتخاذ تصميم شايسته قانون دادنامه شماره 25787/9/70 فرجامخواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهند:
راي
به نظر مي رسد كه راي دادگاه مالا" صحيح صادر گرديده و در خور نقض نيست بدين توجيه كه اولا" دادگاه اضافه بر ماده 11قانون راجع به مجازات اسلامي به فرغ پنجم ص 477 جلد2تحريرالوسيله كه تعزير هر كبيره اي را كما و كيفا" موكول بنظر قاضي نموده است نيزاستناد كرده است و متهم رديف يك اضافه بر سايرگناهان مرتكب ورود بلااذن به خانه غير بانيت سوء و شوم ارتكاب زنا نيز شده است كه ماده 137 قانون تعزيرات نيز اينعمل را جرم دانسته و ثانيا" طبق محتويات پرونده متهمان در تحقيقات اوليه صريحا" اقرار واعتراف به ارتكاب زنا دارند كه اين اقرار خود بر طبق ماده 68 قانون مجازات اسلامي و موازين فقهي جرم جداگانه محسوب مي شود و قابل مجازات است كه چون در قانون ميزان مجازات آن تعيين نشده است وفق موازين قانوني و قانون اساسي در تعيين مجازات آن بايد به موازين فقهي معتبر استناد شود كه وفق مسئله 2ص 459 جلد2 تحريرالوسيله وساير موازين مربوطه تعيين آن كما" وكيفا" موكول به نظم حاكم است و نتيجتا" جرائم ارتكابي آنان كه بطور مستقل قابل احصاء است عبارت است از: 1 ارتباط نامشروع كه با علم خاص احراز شده 2 ورود بدون اذن با سوءنيت به خانه واطاق خواب غير كه در همين حال دستگير و با شهادت شهود ثابت كه توسط متهم رديف يك صورت گرفته است 3 اقرار به گناه كبير دون النصاب توسط هر دو متهم واين عناوين در عبارات دادنامه قيد شده است هرچند در نهايت آنها را تفكيك نكرده است و به اين ترتيب مالا" راي دادگاه از جهت شرعي و قانوني قابل توجيه است و (دليلي ) جهت نقض آن وجود ندارد و در اعمال ذيل ماده 33 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو با تصحيح دادنامه مورد اعتراض به نحو مذكور ابرام و درخواست اعمال ماده 35 رد مي شود.  پرونده از آمار كسر و به شعبه مربوطه ارسال مي شود. 

مرجع :
كتاب قانون مجازات اسلامي درآئينه آراء ديوان عالي كشور
حدود جرائم خلاف اخلاق حسنه  به اهتمام يداله بازگير،نشرنخستين
نشرهستان ، چاپ اول  1378

121