رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

شماره دادنامه : 12271/32
تاريخ دادنامه : 17/3/77
مرجع رسيدگي   : ديوان عالي كشور

خلاصه پرونده :
به حكايت پرونده كلاسه 77/50776/د ارجاعي به شعبه چهارم دادگاه انقلاب اسلامي تهران ، آقاي ص 0م به اتهام اعتيادبه ترياك و نگهداري 20 سانت هروئين به استناد بند 2  ماده 8  قانون مبارزه با مواد مخدر و  ماده 9 همان  قانون (در رابطه با نگهداري ) به پرداخت مبلغ 3 ميليون ريال جريمه نقدي و تحمل پنجاه ضربه شلاق و در مورد اعتياد مستندا" به بند ب  ماده 15همان  قانون به تحمل ايام ترك اعتياد در مركز بازپروري محكوم مي گردد. حكم صادره از سوي قاضي محترم اجراي احكام به جهت اينكه (سابقه قبلي محكوم در خصوص نگهداري 5 سانت هروئين با عنايت به اعتيادوي به هروئين به استناد  ماده 10 قانون مبارزه با مواد مخدر  قرار منع تعقيب صادر شده و  ماده 9  قانون مبارزه با مواد مخدر نظر به تكرار جرم دارد و در سابقه فوق متهم به علت نگهداري هروئين مجازات نشده است و اعمال  ماده 9  قانون مبارزه با مواد مخدر خلاف موازين (بوده ) ووجاهت قانوني ندارد) مورد اعتراض واقع و پرونده به دادگاه ارسال مي گردد. قاضي محترم صادر كننده راي با اين استدلال (مفاد و منطوق  ماده 9 ق 0م 0م هركس مرتكب جرايم مذكور در بندهاي 1تا5  ماده 8 براي بار دوم شود مستحق مجازات 5/1 برابر ...  است و در  ماده فوق اشاره به ارتكاب جرم شده نه مجازات.) اعتراض را موجه تشخيص نداده و پرونده به اجراي احكام عودت مي گردد و قاضي اجراي احكام دوباره مرقوم مي دارد(با عنايت به منطوق صريح  ماده 9  قانون مبارزه با مواد مخدر  كه اعلام مي دارد:مجازات مرتكب به جرايم مذكور براي بار دوم  ...  به طور مسلم بايد حكم مجازات مرتكب به اين جرايم براي بار اول اصدر و اجرا شده باشد تا بتوان موضوع تشديد اين  ماده را اعمال نمود، حتي در مرتبه چهارم ، در اين  ماده صراحتا" موضوع تكرار مصرح شده است.همان طوري كه دادگاه محترم اعلام داشته اند در متن  ماده اشاره به ارتكاب جرم شده است حال آنكه در مانحن فيه با توجه به مفاد ماده 10 قانون مبارزه با مواد مخدر  و فقد عنصر قانوني (زايل گرديدن عنصر فانوني ) در واقع محكوم (ص م ) در سابقه كلاسه 332247/76 صرفا" مرتكب اعتياد به هروئين شده است و در خصوص نگهداري 5 سانت هروئين با توجه به وصف معتاد بودن وي جرمي صورت نگرفته است ، لذا مجازات هم نشده است. بديهي است ارتكاب جرم نيازمند هر سه عنصر(مادي  قانوني ومعنوي ) مي باشد و اين موضوع صريح است و اكر نباشد بايد تفسير به نفع متهم نمود و نمي توان با تفسير موسع مجازات وي را تشديد نمود)0
پرونده در اجراي  ماده 18 آئين نام  قانون مبارزه با مواد مخدر  به دادستاني كل كشور ارسال (شده ) بشرح ذيل اظهارنظر مي گردد.
نظريه داديار: با توجه به اين كه لفظ بار دوم دلالت قطعي به تكرار دارد و تكرار نيز مستلزم محكوميت قبلي و حكم مي باشدضمن موجه دانستن اعتراض قاضي محترم اجراي احكام عقيده به نقض قسمتي از دادنامه در خصوص نگهداري 20 سانت هروئين و تجديدرسيدگي دارم 
نظريه معاون قضائي : با تاييد استدلال اجراي احكام سابقه قبلي كه منجر به صدور قرار منع تعقيب گرديده نمي تواند به عنوان سابقه موثر تلقي گردد. بنا به مراتب پيشنهاد مي شود حكم صادره در مورد نگهداري 20 سانتي گرم هروئين به منظرو رسيدگي مجدد نقض گردد.
سرانجام حكم صادره در مورخه 17/2/77 توسط رئيس محترم ديوان عالي كشور نقض مي گردد.

مرجع :
كتاب نظرات قضائي درجرائم موادمخدر،انتشارات ققنوس ، چاپ اول زمستان سال 1378 ، تدوين ونگارش : احمدمظفري 

148