رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ :  30/7/74        كلاسه پرونده : /1ت/331          شماره دادنامه :   675
مرجع رسيدگي :  شعبه اول دادگاه تجديد نظر دادگستري استان تهران
تجديد نظرخواه : هوشنگ ... به نشاني ...
تجديد نظرخوانده :  ويكتوريا ... با وكالت سيد سجاد سعيدمهر به نشاني ...
تجديد نظرخواسته :  از دادنامه شماره 206 - 27/3/74 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومي شهريار
گردشكار :  دادگاه دروقت مقرر فوق شعبه اول دادگاه تجديد نظر دادگاه استان تهران بتصدي دادرسان امضاءكننده زير تشكيل است و پرونده فوق الذكر تحت نظر قرار گرفت با توجه به مندرجات آن پس از مشاوره به شرح ذيل مبادرت بصدور راي مي نمايد.
راي دادگاه
در خصوص تجديد نظرخواهي آقاي هوشنگ ... با وكالت آقاي آذر بال از دادنامه شماره 206 - 27/3/74 شعبه سوم دادگاه عمومي شهريار به طرفيت بانو ويكتوريا ... با وكالت آقاي سيد سجاد سعيد مهر از محكوميت خود از بزه انتسابي فروش مال غير از يكسال حبس تعزيري و استرداد مال به صاحبش و پرداخت جزاي نقدي معادل قيمت مال هر چند ايراد و اعتراض موجهي كه موجب فسخ دادنامه معترض عنه باشد از جهت ماهيت امر و انتساب بزه به متهم از ناحيه وكيل تجديد نظرخواه به عمل نيامده و راي بدوي ماهيتا صحيح بوده ولي چون حسب مندرجات پرونده فروش مال غير طبق قولنامه در تاريخ 8/12/1359 به وقوع پيوسته دادگاه بدوي در انطباق مورد با قانون دچار اشتباه گرديده و به جاي انطباق مورد با ماده 238 قانون مجازات عمومي كه حاكم مسئله است استناد به ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين جرائم اختلاس و ارتشاء و كلاهبرداري مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام اسلامي كه تاريخ تصويب آن 15/9/1367 است نموده و به عبارت ديگر قانون را عطف به ماسبق نموده عليهذا دادنامه بدوي در قسمت كيفري صحيح نبوده با نقص آن مستندا به ماده 238 قانون مجازات عمومي و ماده 22 قانون مجازات اسلامي به علت عدم سوء پيشينه كيفري و كهولت متهم حكم محكوميت آقاي هوشنگ ... به سه ماه و نيم حبس و پرداخت 5001 ريال جزاي نقدي صادر و اعلام مي گردد. اما در مورد دعوي ضرر و زيان ( استرداد مال ) نظر به اينكه خواهان به طرفيت خوانده با تقديم دادخواست درخواست استرداد مال ( خلع يد ) مرتهن را نمود و نظر به اينكه مشاراليه وجه الرهانه را پرداخته بنابراين يد مرتهن به موجب ماده 790 قانون مدني يد امين بوده و مستندا به ماده 6295 همان قانون امين مكلف است مال اماني را به صاحبش مسترد نمايد بنا به مراتب مذكور دعوي استرداد مال كه در واقع خلع يد مرتهن مي باشد صحيحا طرح نتيجتا حكم بدوي در مورد استرداد مال ( خلع يد ) تائيد مي گردد. 

مستشاران شعبه اول دادگاه تجديد نظر استان تهران
داود اميري                         حسن نقيب الحسيني

شماره پرونده :  73/3/254                    شماره دادنامه :   206 - 27/3/74
مرجع رسيدگي :  شعبه سوم دادگاه عمومي شهريار
شاكي :  خانم ويكتوريا ... به وكالت آقاي سيد سجاد سعيدمهر به نشاني ...
متهم :  هوشنگ ... به وكالت حسين جنابي به نشاني ...
موضوع متهم :  فروش ملك غير و كلاهبرداري
گردشكار :  شاكي درتاريخ 10/3/72 شكوائيه تقديم دادسرا كه پس از ثبت و ارجاع به شعبه مربوطه و جري تشريفات قانوني و صدور كيفر خواست و ارسال به دادگاه و تجديد نظر جلسه به علت منعكس در پرونده اينك به تاريخ فوق دادگاه شعبه ياد شده به تصدي امضاءكننده زير تشكيل و با بررسي محتويات پرونده و اعلام ختم دادرسي به شرح زير مبادرت بصدور راي مي نمايد. 
راي دادگاه
در خصوص شكايت خانم ويكتوريا ... با وكالت آقاي سيد سجاد سعيد مهر به طرفيت آقاي هوشنگ ... همگي و تمامي قطعه سوم تفكيك مفروض و مجزا از قطعه اول تفكيكي صورت مجلس شماره 20002 - 8/10/50 از باقيمانده قريه كهريزك شهريار پلاك 36 اصلي باتمام توابع و ضمائم شرعيه و عرفيه آن كه واقع است در كهريزك شهريار و سند مالكيت آن ذيل شماره و صفحه 55 - 509 دفتر اول شهريار در تاريخ 12/5/1339 شمسي به ثبت رسيده است و محدوده سند مالكيت كه شماره ورقه آن 39188 مي باشد و به موجب رونوشت صورت مجلس تفكيك ارسالي تحت شماره 14966 - 24/12/53 از ثبت شهريار و قطعه سوم تفكيكي مورد معامله ( به مساحت پنجهزار و يكصدو سه مترمربع مي باشد را در تاريخ 1/8/57 از متهم خريداري نمود و مبلغ دويست هزارريال آن را نقدا به بايع مسترد و الباقي دو ميليون ريال باقيمانده كه ملك موصوف در مقابل دو ميليون ريال در رهن و وثيقه فروشنده قرار گرفته و خريدار و شاكيه به لحاظ مشكلات و بيماري فرزندش به خارج عزيمت نموده و چون در خارج مشغول مداوا و معالجه فرزند بيمارش بوده و معالجه وي طولاني گرديده لذا اقساط بدهي وي معوق مانده و متهم كه ملك مورد فروش به شاكيه را در رهن خود داشته براي وصول طلب خود به اداره ثبت اسناد و املاك شهريار مراجعه نموده و تقاضاي صدور اجرائيه نموده است كه در اين خصوص اجرائيه صادر گرديده و به شاكيه ابلاغ شده است و بلحاظ عدم پرداخت دين در مهلت مقرر پيش نويس سند انتقال اجرائي به نام متهم تنظيم گرديده و در اين اثنا شاكيه كه كليه بدهي معوقه و خسارات متعلقه نيم عشر اجرائي را پرداخت نموده و از سند مرهونه فك رهن به عمل آمد و در نتيجه سند قطعي انتقال اجرائي به نام متهم تنظيم نگرديده و قبل از اينكه ملك مجددا به تملك متهم در آيد نامبرده ملك مورد رهن را بفروش رسانيد و النهايه مبادرت به فروش ملك غير نموده ، دادگاه با ملاحظه دقيق پرونده اجرائي و با توجه به كيفرخواست صادره از سوي دادسراي عمومي شهريار در باره متهم هوشنگ ... و با توجه به كليه دلائل و قرائن و امارات منعكسه در پرونده و با توجه به اقارير صريح متهم در جلسات مكرر دادرسي و تحقيقات مقدماتي داير به فروش ملك غير و نظربه اينكه فتوكپي مصدق سند مالكيت ضميمه پرونده دلالت به اين دارد كه ششدانگ يك قطعه باغ به مساحت پنجهزار و يكصدو سه مترمربع قطعه سوم تفكيكي پلاك شماره 296 فرعي از سي وشش اصلي به نام شاكيه به ثبت رسيده و سند مالكيت وي به نام مشاراليه صادر گرديده و فك رهن هم به عمل آمده و با توجه به مدافعات غيرموجه متهم و ضمن رد و جرح مدافعات مشاراليه دادگاه دعوي شاكي و وكيل وي را كاملا وارد و ثابت تشخيص داده و با انطباق موضوع با ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين جرائم اختلاس و ارتشاء و كلاهبرداري مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام اسلامي و با رعايت ماده 238 قانون مجازات عمومي سابق و ماده 22 قانون مجازات اسلامي حكم به محكوميت متهم به رد اصل مال به صاحبش و به يكسال حبس تعزيري و پرداخت جزاي نقدي معادل مالي كه اخذ كرده است محكوم مي نمايد. راي صادره حضوري و ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجديد نظر در دادگاههاي تجديد نظر استان تهران مي باشد. 
رئيس شعبه سوم دادگاه عمومي شهريار -     بخشي