رای ديوان عالی كشور

راي شماره : 1404-15/8/44

راي اصراي هيات عمومي ديوان عالي كشور
چون ازطرف پژوهشخوانده فرجامخواه نسبت به حكم محكوميت خودبه رفع مزاحمت اعتراض موجهي كه نقض دادنامه فرجامخواسته راايجاب نمايد بعمل نيامده وازحيث رعايت اصول وقواعددادرسي هم اشكال موثري بنظر نمي رسيددادنامه فرجامخواسته دراين خصوص بااجازه ماده 558 قانون آئين دادرسي مدني ابرام مي شودوراجع به فرجامخواهي پژوهشخواه درموضوع برگرداندن چاه به حال اوليه كه به دوهزارريال تقويم شده همانطوركه درراي شعبه 10ديوان كشوراستدلال شده باوحدت منشاءومبناي دعوي وباتوجه به ماده 79قانون مزبوررددعوي پژوهشي مستندقانوني نداشته وقرارفرجامخواسته با اجازه ماده 559 قانون مذكورشكسته مي شودكه دادگاه صادركننده قرارماهيتا رسيدگي نمايد.

* سابقه *
پژوهش
احكام قابل پژوهش
دعاوي متعددباوحدت منشاءومبناء

شخصي دادخواستي بطرفيت پنج نفربخواسته رفع ممانعت ازحق وبرداشتن يك  حلقه چاه فاضل آب به ارزش تقريبي دوهزارريال وتقاضاي تامين دليل به دادگاه بخش اصفهان تقديم داشته است .
بعدازجريان دادخواست واصدارقرارتامين دليل واجراي آن وانجام تشريفات قانوني ورسيدگي لازم شعبه سوم دادگاه مذكورباتوجه به محتويات پرونده وموداي گواهي گواهان ونظريه كارشناس به لحاظ فقددليل مثبت طبق دادنامه شماره 409خواهان رابه بطلان دعوي محكوم كرده است .
خواهان دادخواست پژوهشي تقديم دادشته است بطرفيت دونفراز خواندگان بخلاصه اعتراض به اينكه دعواي مطروحه دردادگاه بخش داراي دو قسمت مالي وغيرمالي (برگرداندن چاه بحال اول به ارزش دوهزارريال (مالي ) ورفع مزاحمت (غيرمالي )بوده دادگاه بدون توجه به مراتب هردوقسمت را مالي وقطعي دانسته واين صحيح نبوده وبااينكه گواهان عمومابه نفع پژوهشخواه گواهي داده اندمعهذادرخواست بازجوئي محلي مي شودنظر كارشناس فقط حاكي ازوجودچاه است بدون اينكه قديمي ياجديدي بودن آنرا تعيين كرده باشدطبق گواهي ثبت درملك موكل حق ارتفاقي نسبت به چاه حمام قيدنشده وپژوهشخواندگان اززيرزمين بازدن تونل چاه درملك پژوهشخواه احداث كرده ودرصورت مجلس تامين دليل نيزحتي مزاحمت خودرادرقسمت گذاردن ديوارگواهي كرده نتيجتافسخ دادنامه پژوهشخواسته راتقاضاكرده است .
شعبه يك  دادگاه شهرستان اصفهان پس ازجريان دادخواست پژوهشي و اصدارقرارمعاينه محلي باجلب نظركارشناس وانتخاب كارشناس واجراي قرارصادروجلب نظركارشناس رسيدگي راخاتمه داده وبشرح دادنامه شماره 610-23/7/41،
پژوهشخواسته رادرقسمت برگرداندن چاه بحال اول كه تقويم به دوهزار ريال شده مالي تلقي ودادنامه مذكوررادراين زمينه قطعي دانسته است ودر قسمت رفع ممانعت نسبت به احداث ديواربافسخ دادنامه بدوي پژوهشخوانده رامحكوم به رفع ممانعت كرده است .
دادنامه مذكوربطرفين ابلاغ گرديده وطرفين هريك نسبت به قسمتي از دادنامه فرجامخواسته اندورسيدگي فرجامي به شعبه دهم ديوان عالي كشور ارجاع گرديده بعدازرسيدگي لازم وتوجه به استدلال طرفين به استدلال اينكه :چون دادخواست باتوجه به ماده 79قانون آئين دادرسي مدني بوده حكم بدوي بطوركلي قابل پژوهش بوده واقدام دادگاه به تجزيه وتفكيك (قسمتي راقطعي تلقي كردن وقسمت ديگرراقابل پژوهش دانستن )صحيح نبوده ،دادنامه فرجامخواسته را درهردوقسمت طبق ماده 559 قانون آئين دادرسي مدني نقض ورسيدگي مجدد پرونده رابه شعبه ديگردادگاه شهرستان اصفهان ارجاع كرده است .
رسيدگي مجدددرشعبه دوم دادگاه شهرستان اصفهان انجام گرديده دادگاه مذكورنيزمانندشعبه اول دادگاه درقسمت برگرداندن چاه احداثي بحال اوليه راي دادگاه بخش راقطعي دانسته ودرقسمت رفع ممانعت بافسخ راي دادگاه بدوي حكم به رفع مزاحمت وممانعت صادركرده است .
پژوهشخواه دادخواست فرجامي اعتراضي به دادنامه شعبه 2دادگاه شهرستان اصفهان تقديم نموده بدين تقرير:(بااينكه درراي ديوان عالي كشور ضمن نقض حكم شعبه اول دادگاه شهرستان اصفهان تصريح گرديده كه راي دادگاه بخش اصفهان درهردوقسمت قابل پژوهش مي باشدمعهذاشعبه 2دادگاه شهرستان اصفهان بدون رسيدگي واحضاراصحاب دعوي همان راي شعبه اول راصادركرده و نقض دادنامه فرجامخواسته رادرآن قسمت كه برعليه وي بوده خواستارگرديده است .)
ونيزطرف ديگردعوي دادخواست فرجامي ديگرتقديم داشته وضمن آن چنين اعتراض كرده :"رفع مزاحمت موقعي مصداق پيدامي كندكه ملك درتصرف مدعي باشدوخوانده مزاحم اوباشددراينموردكه خودمدعي مقراست كه ملك درتصرف اونيست ديگررفع مزاحمت عنوان پيدانمي كندونقض دادنامه فرجامخواسته رادرقسمت رفع مزاحمت خواسته است ."
موضوع اصراي وقابل طرح درهيئت عمومي ديوان عالي كشورتشخيص شده است .
پس ازطرح موضوع درهيئت عمومي ديوان عالي كشورومطالعه اوراق لازم باكسب عقيده جناب آقاي معاون دادستان كل مبني برنقض قسمتي وابرام قسمتي ديگرازراي فرجامخواسته مشاوره نموده وبشرح زيرراي داده اند:

مرجع :
مجموعه رويه قضائي كيهان            سال 1344             چاپ 1345
صفحه 103 تا صفحه 106

28