رای ديوان عالی كشور

راي شماره : 5 - 19/2/1374

هيات عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور (اصراري )
 نظر به اينكه دادنامه بدوي شماره 21140/6/69 صادره از شعبه سوم دادگاه حقوقي يك كرمان بموجب دادنامه شماره 69/15/11/69 شعبه 5 ديوان عالي كشورتاييد شده و قطعيت حاصل نموده است اعلام اشتباه از ناحيه قاضي صادركننده آن حكم وارجاع پرونده براي رسيدگي مستندا" به ماده 7 لايحه قانوني تجديدنظر احكام دادگاهها مصوب سال 1367 آن هم از طرف رياست دادگستري كرمان به شعبه اول دادگاه حقوقي يك كرمان مجوز قانوني نداشته و دادگاه مرجوع اليه نيز بدون توجه به اينكه موضوع قبلا" در ديوان عالي كشور مطرح رسيدگي وقاع و دادنامه مزبور ابرام گرديده است نمي توانسته با وجودراي ديوان عالي كشور مبادرت به صدور حكم جديد نمايد كه نتيجه اش مالا" بالااثر نمودن حكم ديوان عالي كشور بوده باشد مضافا" به اينكه قضيه مشمول امر مختومه و محكوم بهاودادنامه شماره 257/165/4/72 شعبه 5 ديوان عالي كشور كه بر اين اساس صدور يافته نتيجتا" صحيح تشخيص مي شود و پرونده جهت اقدام شايسته به مرجع مربوطه اعاده مي شود0
هيات عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور

* سابقه *
شماره پرونده : 137372
شماره جلسه : 13747

علت طرح : اختلاف نظر بين شعبه پنجم ديوان عالي كشورو دادگاه هاي حقوقي يك كرمان 

 موعد اعلام اشتباه قاضي
موضوع :
 تجديدنظر

در ساعت 11 روز سه شنبه مورخ 19/2/1374 جلسه هيات عمومي اصراري شعب حقوقي ديوان عالي كشور برياست حضرت آيت الله محمدي گيلاني رئيس ديوان عالي كشور و با حضور جنابان آقايان قضات ديوان عالي كشور و نماينده جناب آقاي دادستان كل كشور تشكيل گرديد0

رئيس : جلسه رسمي است دادنامه شماره 3715/12/1373شعبه پنجم ديوان عالي كشور بتصدي آقايان يوسف ايزديان رئيس و سيدمرتضي ابهري عضو معاون شعبه مطرح است 0 جناب آقاي ابهري دادنامه را قرائت فرمائيد0
خلاصه جريان پرونده : در تاريخ 7/9/67 آقاي سيدمحمدحاج مير عليخاني بطرفين آقاي اكبر اسدي بخواسته خلع يد ]و[ واگذاري 50/1 قصب زمين و50 اصله درخت پسته دادخواستي به دادگاههاي حقوقي دو كرمان تقديم كه با افزايش خواسته در شعبه سوم دادگاه حقوقي يك ارجاع كه پس از رسيدگي در تاريخ 30/10/68 نظريه نهائي دادگاه مبني برخلع يد و واگذاري آن به خواهان صادر مي شود0
كه ضمن ابلاغ آن به طرفين خوانده (آقاي اكبراسدي ) به نظريه صادره معترض و پرونده به ديوان عالي كشور ارسال و با تنفيذ نظريه در شعبه پنجم ديوان عالي كشور و انشاء حكم بشرح دادنامه 22140/6/69 صادره ازشعبه سوم دادگاه حقوقي يك كرمان 
و تجديدنظرخواهي خوانده راي مذكور طبق دادنامه 699/15/11/69 در شعبه پنجم ديوان عالي كشور تاييد مي شود0
دادنامه به طرفين ابلاغ و با قطعيت حكم صادره به مراحله اجراء مي رسد كه محكوم عليه (اكبراسدي ) تقاضاي اعمال ماده 35 رامي نمايد0 و در تاريخ 21/4/71 پرونده به دادسراي ديوان عالي كشورارسال كه چون مورد مشمول ماده 35نبوده پرونه اعاده مي گردد0
مجددا" در تاريخ 25/5/71 پرونده به نظر آقاي معاون دادگستري كرمان مي رسد و با استناد به ابلاغ شماره 153245/4/71رياست محترم قوه قضائيه كه بنام وي صادر شده با اعلام باينكه دادنامه شماره 21/9/69 صادره از شعبه سوم حقوقي يك كرمان در زمان تصدي او صدور يافته است و مبني بر محكوميت آقاي اكبر اسدي بر خلع يد از يكصدو پنجاه قصب سمت مشرق باغ محصوره برخلاف مفهوم و منطوق مصالحه نامه موردعمل و قصد طرفين از مصالحه باغ مشجر و بلخاظ اشتباه مشروحه فوق بوده است عليهذا مستندا" به ماده 7 قانون تعيين مواردتجديد نظر احكام دادگاهها حكم مذكور را نقض نموده و پرونده را براي ارجاع به نظررياست محترم كل دادگستري مي رسانند0
با ارجاع پرونده به شعبه اول دادگاه حقوقي كرمان در تاريخ 26/5/71 دادگاه دروقت فوق العاده تشكيل وبلحاظ تصميم مورخه 21/6/69 قاضي صادركننده حكم بدوي كه بر فسخ دادنامه اوليه بلحاظ اشتباه صادر گرديده با صدور قرار معاينه محل و جلب نظر كارشناس بمنظور تطبيق سند مدركيه دعوي با محل موجود و كيفيت تصرف خوانده بر باغ محصور و دعوت از طرفين جهت اجراي قرار خواهان قبلي ايراداتي به شرح لايحه اي و با اعلام اينكه نظريه آقاي مهدوي كارشناس متنخب دادگاه و اينكه در جائي كه اين حكم زير نظر قريب ده نفر قاضي و مستشاران ديوان عالي كشور تاييد شده آيا آنها هم در نظرشان ابهام و ترديدي دارند كه بدون توجه به ايرادات سرانجام دادگاه شعبه اول دادگاه حقوقي يك كرمان بشرح دادنامه 26338/7/71 در ماهيت امر وارد رسيدگي با احراز حقانيت خوانده ، دعوي اقامه شده را غيرموجه تلقي و راي بر بطلان ادعاوبي حقي خواهان صادركرده است 0 آقاي سيدمحمد حاج عليخاني از دادنامه مذكور تجديدنظرخواهي مي نمايد0 پرونده به ديوان عالي كشور ارسال و در شعبه پنجم ديوان عالي كشور مطرح كه اعتراض تجديدنظرخواه وارد دانسته و بدين شرح استدلال كرده است :
اولا" با تاييد حكم شماره 21140/6/69 در شعبه پنجم ديوان عالي كشور و قطعيت آن و اينكه تا به مرحله اجراء رسيده است ثانيا" دادنامه اعتبار امر محكوم بها دارد و رسيدگي مجدد پرونده در شعبه اول دادگاه حقوقي يك نيز خلاف موازين قانوني است ثالثا" مبناي رسيدگي بر اساس ماده 7 لايحه قانوني در مرحله تجديدنظرخواهي در ارتباط با اشتباه قاضي صادركننده حكم اوليه موضوعا" منتفي شده است و اصولا" با اعتراض خوانده و ارسال پرونده به ديوان عالي كشور و انشاء حكم و رسيدگي به تجديدنظر در ديوان عالي كشور و با عنايت به تقاضاي اعمال ماده 35 كه از طرف جناب دادستان كل كشور بشرح گزارش در پرونده رد شده ديگر محملي جهت اشتباه قاضي اوليه صادركننده حكم باقي نمي ماند رابعا" با تغيير سمت قاضي اوليه و اينكه آخرين راي صادرشده ارتباطي به وي ندارد تا بتواند خارج از صلاحيت خود در پرونده چنين  تصميمي اتخاذ نمايد كه بعد از تاييدات فعلي وي راجع به راي صادره نتيجتا" راي ديوان عالي كشور را ملغي الاثر نمايد لذا بنابر جهات فوق دادنامه مذكور مخدوش است و با نقض آن جهت رسيدگي به شعبه ديگر دادگاه حقوقي يك كرمان ارجاع مي شود0
پس از اعاده پرونده به شعبه دوم دادگاه حقوقي يك كرمان ارجاع و ثبت آن به كلاسه 72/2/213/ح /1 با تعيين وقت رسيدگي و اجراي قرار معاينه و تحقيق محلي و كارشناسي در تاريخ 25/6/72 مبادرت به صدور راي بشرح مضبوط در پرونده مي نمايد]بدين بيان [ كه :
در موضوع دعوي مطروحه باينكه آقاي قاضي صادركننده حكم شخصا" در معيت دو نفر از آقايان كارشناسان از محل بازديد و معاينه و با توضيح و توجيهي كه كار شناسان از وضعيت باغ و زمين نموده به اشتباه خود واقف و با عنايت به اينكه در آن زمان علاوه بر سمت معاونت دادگستري وحسب ابلاغ شماره 143245/5/71 دادرس محاكم حقوقي يك نيز بوده با توجه به ماده 7 قانون موارد تجديدنظراحكام و نحوه رسيدگي به آنها000 نسبت به صلاحيت قاضي اوليه ايراد شده كه در موقع اتخاذ تصميم داراي سمت قضائي و واجد صلاحيت بوده و ماده 7 لايحه مزبور نيز مقيد به زمان معين و مرحله خاص از رسيدگي نمي باشد و مستنبط از ماده مرقوم اين است كه حتي پس از رسيدگي در ديوان عالي كشور در صورتيكه قاضي راي بدوي متوجه اشتباه خود در اصدار راي شده مي تواند از آن عدول نمايد وفراز اول ماده 8 قانون اخيرالتصويب تجديدنظر آراء دادگاهها نيز مويد براين امر و موضوع مانحن فيه نيز از مصاديق آنست و سپس در ماهيت امر ادعاي خواهان مبني بر خلع يد از يكصد وپنجاه قصب باغ مورد صلح با التفات به اينكه كل باغ مورد صلح 250 قصب بوده و بقي آن تا يك هكتار فاقد درخت و هرگونه پوشش گياهي مي باشد منصفانه نبوده و غيرقابل پذيرش و محكوم به رد است 0
با تجديدنظرخواهي آقاي سيدمحمدحاج ميرعليخاني از دادنامه شماره 25367/9/72 صادره از شعبه دوم دادگاه حقوقي يك شعبه كرمان طي لايحه اي مفصل اعتراضات خود را اعلام و با پاسخگويي تجديدنظر خوانده به ديوان عالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع شده است لذا گزارش تهيه شد در هنگام شور بررسي و قرائت گردد0
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد و پس از قرائت گزارش تنظيمي و برري اوراق پرونده مشاوره نموده و چنين راي مي دهد:
با توجه به محتويات پرونده چون دادنامه تجديدنظر خواسته مستند به  علل و اسبابي است كه حكم منقوض مبتني برآن بوده و محكوم عليه تقاضاي نقض آنرا كرده است لذا اصراري تشخيص ومستندا" به ماده 576 قانون آئين دادرسي مدني جهت طرح در هيات عمومي حقوقي ديوان عالي كشور فرستاده مي شود0
شعبه پنجم ديوان عالي كشور

رئيس : جناب آقاي ابهري توضيحي داريد بفرمائيد0
اصل اختلاف ما در استنباط از قانون است پرونده اي بوده كه مختومه شده بنده هم در آن شركتي نداشتم اما وقتي بعد از 2 سال كه گذشته آقائي كه رئيس دادگاه بوده بعد از اين كه چندين مرتبه كه اين پرونده را ديده آمده مي گويد بنابرجهاتي من از نظرم عدول مي كنم ، ما گفتيم آقا شما الان بعد از 2 سال يادت آمده كه اشتباه كردي ؟ ده دفعه اين پرونده را ديده اي پرونده اي كه به ديوان عالي كشور آمده راي صادر شده دو مرتبه براي ماده 35 آمده همه اين مراحل را رد كرده چطور شده كه بعد از 2 سال تو به يادت افتاده كه اشتباه كرده اي چطور اين ده دفعه را اشتباه نكردي ؟
ديوان عالي كشور راي شما را تاييد كرده اين مساله خيلي ساده است اين استنباط ما در همان مساله است ما به اصلش كاري نداريم ، آيا واقعا" اين راي ما درست بوده يا نبوده ؟ كاري به اين نداريم ما مي گوئيم يك امر مختومه اي رامجددا" رسيدگي كرده اند نمي بايستي اين كار را بكنند قاضي هم سمت نداشته اين يك امر مختومه اي بوده از نظر آن مساله شرعي هم وقتي قاضي راي خود را داد پرونده آمد تجديدنظر ديگر سمتي ندارد كه بگويد من اشتباه كردم ، اين را بايستي ديوان عالي كشور بگويد0 قوه قضائيه ننوشته رسيدگي بكن نوشته علاوه بر اين سمتي كه شما داريد به سمت دادرس دادگاه هم تعيين مي شويد، خودش قبلا" رئيس شعبه بوده بعد شده معاون دادگستري بعد اين دو نفر اختلاف داشتند0
بعد از اينكه پرونده مخومه شده اين طرفي كه فكر مي كرده متضرر است آمده اعمال ماده 35 را تقاضا كرده ، ماده 35 تمام شده رفته است اجرائيه صادر شده بازآمده اصرار كرده حق من را ضايع كرده است اين 250 قصبي كه به من فروختند كليه باغ را فروخته است وشرط مساحت نبوده اين باغ اضافه مساحت داشته كه اول قابل توجه نبوده سرو صدايشان در نيامدهبعد از اينكه ارزشي پيدا كرده آمده و شكايت كرده اند نتيجتا" كار به جايي رسيده كه هر رئيس دادگستري مي آيد اصلاح بكند اصلاح نمي كنند بعد به همين قاضي صادركننده حكم مي گويند شما مي توانيد از نظرتان عدول كنيد، ايشان هم مي آيد ازنظرش عدول مي كند0 بعد از اينكه عدول كرد آن طرف مي آيدتجديدنظرخواهي مي كند ما مي گوئيم اين تجديدنظرخواهي اش درست بوده پرونده مختومه را نمي بايستي رسيدگي كند بعد ارجاع مي كنند به شعبه ديگر و شعبه ديگر هم دادرسي علي البدلش همان اظهارنظر معاون دادگستري راتاييد مي كند و بعد برمي گردد مي آيد اينجا مي گوئيم نمي شود ديگر امر مختومه است ، اشتباه معني ندارد، بازهم مجددا" برمي گردد به شعبه دوم و شعبه دوم هم همان نظر را مي دهد0

رئيس : جناب آقاي فهيمي
بنده قبل از ورود به ماهيت اساسا" درقابليت طرح اين موضوع در هيات بحث دارم 0 اساسا" قاضي ك اعلام اشتباه مي كند خودش راي را نقض نمي كند و براي فسخ راي بايستي پرونده را به ديوان عالي كشور بفرستد0 به مرجع تجديدنظر لذا اساسا" قابل طرح نيست و قابليت طرح در هيات عمومي را ندارد براي اينه قاضي خودش آمده رايش را نقض كرده وقتي آمده ديوان عالي كشور قابليت رسيدگي نداشته ، من قابل طرح نمي دانم 0

رئيس : جناب آقاي ايزديان
بنده ماده 7 قانون تعيين موارد تجديدنظر احكام دادگاههارا يك بار مي خوانم :
ماده 7: قاضي صادركننده حكم نيز چنانچه به عدم صلاحيت خود ويا به اشتباه قانوني يا شرعي و يا خلاف قانون بودن حكم خود قطع پيدا كند مستقلا" و كتبا" حكم را اعم از اينه راجع به ماهيت امر باشد يا بصورت قرار نقض و پرونده را جهت رسيدگي حسب مورد به دادگاه صالح يا دادگاه همعرض ارسال مي نمايد0
عنايت فرمائيد اشتباه از اينجاست كه اين قاضي مي گويدطبق ماده 7 من از نظر خودم عدول مي كنم و حالا پرونده رامي فرستم به دادگاه همعرض و همين كار را هم كرده ، پرونده رفته دادگاه عمعرض يك بار راي داده تجديدنظر خواسته اند اينجا آمده ما گفتيم درست نيست 0 دوباره رفته به دادگاه آمده ما گفتيم درست نيست اينجا اصراري شده و مضافا" به اينكه ابلاغيه اي كه آقاي رئيس دادگاه در راي خود استناد مي كند در تاريخ 71 از طرف رئيس قوه قضائيه صادر شده وحال اينكه اين قاضي كه تصميم گرفته و از نظر خودش عدول كرده است در تاريخ 1/12/70 يغني يك سال قبل اين تصميم را گرفته و آن موقع سمتي نداشته اگر به قول خودش گفته من قاضي تمام محاكم عدليه كرمان هستم اين سمت در سال 71 به او تفويض شده نه در سال 70كه از نظر خودش عدول مي كند بيشتر از اين توضيح ندارم 0

رئيس : آقايان راجع به قابليت طرح مساله غير از آقاي فهيمي بحثي دارند؟

رئيس : جناب آقاي هاشمي الحسيني
در اصل راي شكي نيست كه حق با شعبه ديوان عالي كشور است اما بنده از اين جهت قابل طرح نمي دانم كه اختلاف دادگاهها و شعبه ديوان عالي كشور توجيه و برداشت از قانون است 0 علي القاعده اين رقتم مطالب بايد در هيات عمومي وحدت ريوه حل بشود كه هم مفيدتر و هم قانوني تراست 0
در هيات عمومي اصراري بحث قابل طرح نيست چون درحقانيت ديوان عالي كشور شكي نيست حق با ايشان است چون در برداشت از قانون با هم اختلاف دارند اگر حضرتعالي صلاح مي دانيد راي ديگري هم پيدا كنند كه در هيات عمومي وحدت رويه بحث بشود كه قانون بشود شكي نيست كه حق با شعبه است قاضي حق نداشته الا اينكه در برداشت از قانون با هم اختلاف دارند بايد در هيات وحدت رويه بحث شود0

رئيس : آقايان پرونده را قابل طرح مي دانيد؟
حاضران : بلي قابل طرح است 0

رئيس : جناب آقاي اذاني
ماده 7 را جناب آقاي ايزديان قرائت كردند و من لزومي نمي بينم اشاره كنم 0 ماده 9 قانون تعيين موارد تجديدنظر احكام دادگاهها مصوب سال 67 مي گويد: متقاضي تجديدنظر بايد درخواست خود را حداقل در دو نسخه تهيه و به دفتر دادگاه صادركننده حكم تسليم و رسيد دريافت نمايد، اين تقاضا به اطلاع قاضي صادركننده حكم مي رسد، قاضي مذكور به ترتيب زير در مورد آن اقدام مي نمايد:
الف  در صورتيكه ايراد را وارد بداند حكم را نقض و بشرح ماده 7 عمل مي نمايد0
در سال 69 اين آقاي رئيس دادگاه حكمي صادر كرده و تجديدنظر خواهي شده اين تجديدنظرخواهي رفته زير نظر ايشان و ايشان اين تجديدنظرخواهي را مردود اعلام كردند يغني نپذيرفتند، نتيجتا" پرونده پس از اين مقدمه به ديوان عالي كشور آمده و راي تاييد شده در مرحله اجراء 2 سال بعد، سال 71 كه ايشان درسمت معاون دادگستري بودند اعلام اشتباه كردند، اعلام ا شتباه طبق ماده 7 در زماني است كه هنوز پرونده به مرحله بالاتر نرفته والا به مرحله بالاتر برود و به اعتراض تجديدنظرخواه توجه مي كند اگر اعتراض موجهي داشت مي پذيرد نقض مي كند اگر نه راي را ابرام مي كند0
بعقيده من بعد از اينكه پرونده از دادگاه بدوي به مرحله تجديدنظر آمد و تاييد شد ديگر نمي تواند قاضي برود با كارشناسها به محل و محل را معاينه كند و اصلا" پرونده در اخيتارش نييست كه اين اقدامات را بكند و در اين پرونده اينطور كه مشاهده مي شود گويا دو نفر كارشناس همراهش بوده و در مقام معاون دادگستري محل را ديده از كجا معلوم كه اين ا شتباه دوم كه الان اعلام مي كند واقعا" اشتباه نباشد پذيرفته نيست كه يك بار پرونده زير نظرش رفته بيايد و بگويد راي خالي از خدشه است و دو سال بعد بيايد و بگويد راي من خدشه پذير بوده ، در مجموع من راي شعبه پنجم ديوان عالي را مورد قبول مي دانم 0

رئيس : جناب آقاي مفيد
البته اين پرونده به اين صورت كه مطرح است ظاهرا" بي سابقه بايد باشد و من تا آنجا كه يادم هست ما چنين راي اصراري به اين صورت نداشتيم و بايد درباره آن مقداري صحبت بشود و مشكل آن اين است كه قانون ما بن بست ندارد هرجا برود باز كش پيدا مي كند0 اين راي باستناد ماده 7 سابق طرح شده و تقريبا" ماده 8 فعلي كه مضمون آن يكي است و از همه گذشته ماده 35 آن زمان نسبت به اين پرونده اعمال شده و رئيس ديوان عالي كشور يا دادستان كل كشور رد كرده 0 اين آقاي دادرس يك وقتي قاضي اين پرونده بوده و گذشته و سمتي ديگر نداشته كه استفاده از ماده 7 كرده و ما الان فقط اشكالمان همين است كه در آن زمان كه ماده 7 حاكم بوده آيا از چه استفاده مي شد؟ در اين ماده مي گويد قاضي صادركننده حكم چنانچه به عدم صلاحيت خود يا به اشتباه قانوني يا شرعي و يا خلاف واقع بودن حكم خود قطعيت پيدا كند مستقلا" يا تبا" حكم را اعم از آنكه راجع به ماهيت امر باشد يا بصورت قرار، نقض و پرونده را جهت رسيدگي حسب مورد به دادگاه صالح يا دادگاه همعرض ارسال مي نمايد0
اگر ما بيائيم صرفا" همين قدر بگوئيم كسي كه اين حكم را صادر كرده است يك وقتي قاضي حكم بوده است ولو الان كه سمت قضا ندارد و يا در سمت ديگري كار مي كند ولي نمي شود به او گفت تو قاضي صادر كننده حكم نيستي الان قاضي اين پرونده نيست و به قول آقاي اذاني پرونده در اختيارش نيست و سمتي هم ندارد ولي در عين حال قاضي صادركننده حكم است حتي مي شود از اين ماده استفاده كرد كه اگر كسي از سمت قضا هم بيرون رفته و يا بازنسته هم شده باشد بعد از 5 سال بيايد بگويد من يك روز حكمي داده بودم و حالايقين كردم اين حكم خلاف بوده ماده اين را مي گويد ما چاره اي نداريم آيا اين كار درست استكه بعد از چند سال اين آقا برود و بگويد چنين و چنان بوده ؟ بگويد من مي آيم واين كار رابرايت درست مي كنم وسوءاستفاده از زمان قضاوت قديمش بكند و چنين كاري را انجام بدهد0
ولي مشكل اين است كه اين كار شده است و الان ماده 8 كه مافعلا" داريم كه اگر ما حكم را رسيدگي ماهوي نكنيم در ديوان عالي كشور و آن كلمه رسيدگي را بصورت شكلي تعبير بكنيم اينجا بازاين مشكل پيدا مي شود كه باز وقتي پرونده رفت باز آنها هر نظركه خواستند بدهند لذا ما روي اين جهت بايد صحبت كنيم كه آقاي هاشمي فرمودند كه اگر بصورت وحدت رويه بشود براي اينكه از اين ماده 7 ما چه مي توانيم استفاده كنيم ؟ والا آن ايرادي كه بگوئيم اين مختومه بوده است وقتي قطعيت پيدا مي كرد مي آمد ماده 35 را مي خواست و الان هم ماده 17 وقتي قطعيت پيدا كرد ماده 17 مي خواست و ماده 31 هم در آينده باز وقتي قطعيت پيدا مي كرد البته موعد داشت بله فرقش اين است كه موعد دارد ولي ماده 8 فعلي ما اصلا" موعد ندارد اگر بعد از ده اسل هم بيايد بگويد حكم من لاف بوده يا فرض كنيد كه ديگري به اشتباه يا عدم صلاحيت او پي ببرد يا تجديدنظر كار همين ماده 8 الان را مي كرد يعني اين نيست كه حالا بگوئيم چون از اين مرحله گذشته و وارد مرحله بعد شده شما ديگر نمي تواني برگردي مي گويد نخير من قاضي صادركننده اين حكمم و نظرم اين است كه اين حكم غلط بوده و باطل بوده تا جايي احتياط كرده كه خودش هم رفته زمين را ديده با كارشناس همكاري كرده مي گويد من نظرم اين است 0
بناباريناز اين جهت نمي توانيم ايراد بگيريم منتها مشكل اين است كه ما اگر بخوهيم اين باب را باز كنيم ديگر هيچ پرونده اي را نمي توانيم ببنديم همه پرونده ها بايد هميشه مفتوح باشد براي اين جهتش بايد فكري بكنيم ، از اين قانون قاضي صادركننده حكم باستناد قسمت اخير ماده مي تواند استفاده كرده پرونده را نقض جهت رسيدگي حسب مورد به جاي ديگر بدهد بايد گفت اين كار را معمولا" قاضيئي كه شاغل در پرونده بوده مي تواند از ذيل ماده استفاده كند و چون با تغيير سمت الان اين كار را نمي تواند بكند ديگر نمي تواند در پرونده دخالت بكند و به جاي ديگر ارجاع بدهد0
بنابراين مراد از صدر ماده هم قاضي نشسته و مشغول به اين كار پرونده است نه قاضيئي كه بعدا" آمده 0 روي اين حساب نتيجتا" راي شعبه پنجم درست است 0 منتهي اين جهت را بايد آقايان توجه داشته باشند0
رئيس : جناب آقاي حسين سليمي
اين همان ماده 7 قانون تعيين موارد تجديدنظراحكام مي باشد كه الان در ماده 8 همان سه مورد در آن عنوان شده اينها از فقه گرفته شده و بنابراين اصولا" تابع زمان و مكان نيست و همچنين اگر مراحل مختلفش را طي كرده باشد و در ديوان عالي كشور با ماده 35 يا ماده 17مطرح شده باشد، قاضي در صورتيكه اشتباه كرده باشدقاعدتا" بايد به اين ماده توجه بشود ماده 18 اين است : كليه آراءدرموارد زير قابل تجديدنظراست : 1 بدون مدت و بدون مهلت جائي كه قاضي صادركننده راي متوجه اشتباه راي خود شود كه همين مورد است وبنا براين مدت ندارد و براي هميشه اگر متوجه بشود مي تواند اشتباه خودش را اعلام و عنوان كند0
مساله مهم اين است كه اين تنها قانون نبوده و اگر اين قاضي منحصر به فرد بوده خودش اين كار را انجام مي داد و مي گفت : من اشتباه كرده ام و بنابراين به تجديدنر مي فرستاد و در آنجا آنها رسيدگي مي كدرند ولي در اينجا بعد از ايشان قضات ديگرديوان عالي كشور در مقام تجديدنظر رسيدگي كرده و آن راي قبلي را تائيد كرده اند و اگر در مقام نظريه اي بوده اين نظريه راقاضي به تنهايي نمي تواند خودش در حال حاضر تصميم بگيرد و نمونه آن را در كرج داشتيم منتهي قاضي آمده بود و اشتباه خودش را اعلام كرده گفته بود من اشتباه كردم منتهي يك چيزي به آن اضافه كرده و وارد هم بوده و آن قاضي منصفي بود و گفته بود من به اشتباه خود پي بردم ولي چون در ديوان عالي كشور اين مووضع تاييد شده يا اقدام شده بنابر اين ما بايد بفرستيم كه آن مقام هم روي اين مساله اظهارنظر بكند يعني با اين شرط و با اين كيفيت ، در اينجا مي بايستي اين قاضي كه اشتباه كرده و به اشتباه خود پي برده ما نمي توانيم بگوئيم كه قاضي بعد از اينه حكم قطعي شده عنوان كرده كه وي اشتباه كرده است راهش اين بود موقعي كه اعلام اشتباه مي كرد مي نوشت كه چون ديوان عالي كشور نيز درباره آن اظهارنظر كرده پرونده را عينا" بفرستيد ديوان عالي كشور كه آنها هم روي اين مسائل اظهار نظر بكنند، اگر موقع اظهارنظر اشتباه را تاييد مي كردند مجددا" پرونده برمي گشت و رسيدگي مي شد ولي قبل از اين مراحل اين شخص صلاحيت نداشته بايستي مي فرستاده به ديوان عالي كشور بعد ديوان عالي كشور وقتي به اشتباهشان پي مي برد مجددا" مي توانستندرسيدگي كنند0 بنابراين با اين كيفيت به نظر بنده راي شعبه پنجم ديوان عالي كشور صحيح است 0

رييس : جناب آقاي حسين شايگان
بحثي كه اينجا شد اگر به ماده 8 قانون اخير توجه بكنيم مي بينيم كه اين قاضي تا موقعي اين حق را دارد كه از حكمش تجديد نظرخواسته نشده و در مرحله تجديدنظرخواهي رسيدگي نشده است 0 الان اين پرونده آمده در ديوان عالي كشور ابرام شده كه بر اساس قدرت راي ديوان عالي كشور تقاضاي اعمال ماده 35 را جناب دادستان كل كشور هم رد كرده 0 اينها هم قضاتي هستند كه راجع به اين پرونده تصميم گرفته اند ديگر آن رايي نيست كه بتواند قاضي دادگاه راي ديوان كشور را بكشند، ايشان نمي توانند نظر آقاي دادستان راتغيير بدهند0 بنابراين راي شعبه پنجم ديوان عالي كشور درست است 0

رئيس : جناب آقاي خوشوقتي
مستفاد از قانون تعيين موارد تجديدنظر آراء دادگاهها اين است كه برخلاف ضوابط قبلي كه راي قائم به دادگاه بود راي قائم به قاضي است به همين دليل هم مرتب صحبت از اعتراض به حكم قاضي ويا تجديدنظرخواهي از راي قاضي شده است 0
شعبه ديوان عالي كشور رد درخواست اعمال ماده 35 رايكي از اسباب توجيه راي خود قرار داده است كه چون ازطريق دادستان كل درخواست اعمال ماده 35 رد شده ديگر قابل اعلام اشتباه از طرف قاضي نيست ، اين مقوله ديگريست كه با اعلام اشتباه قاضي فرق مي كند0
سه مورد در قانون تعيين موارد تجديدنظر و قانون تجديدنظر احكام دادگاهها آمده است غيراز موارد عادي و عمومي است كه براي اعتراض ب احكام قانونگزار در نظر گرفته كه سه مورد منشا و مورد فقهي دراد كه اعلام اشتباه قاضي است و عدم صلاحيت قاضي وموردديگر براي اين سه مورد هم قانونگزار مدت تعيين نكرده است بر خلاف آن چند موردي كه نسبت به اعتراض به حكم وتجديدنظرخواهي موعدو مهلت گذاشته بنابراين قانون اين طور حكايت دارد كه قاضي تاهر زماني كه متوجه اشتباه خود بشود مي تواند اعلام اشتباه بكندحالا كار نداريم كه اين احكام صحيح است ؟ متزلزل مي شود يا نه و نمي توانيم بگوئيم كه قاضي اگر تا بيست روز اعلام اشتباه كرد، اشتباه موثراست وبعد ازبيست روز اگر متوجه اشتباه خودش شد ديگر حق اعلام اشتباه ندارد0
بنابراين قاضي تا وقتي كه در دادگستري شاغل است وابلاغ قضايي دارد و يا تغيير سمت نداده مي تواند در حكم خودش اعلام اشتباه بكند مگر اينكه فوت كرده يا اخراج شده و ازدادگستري بيرون رفته باشد0 لذا راي دادگاه بنظر بنده صحيح است 0

رئيس : جناب آقاي فاتحي
سه مورد هست كه بعد از اينكه حكم قطعي شد مي شود حكم راشكست 0 هيچ يك از موارد سه گانه كه منشاء شرعي دارد قبل از انقلاب وقبل از اينكه موازين اسالمي مستقر بشود در دادگستري نبود0 بنابراين مي گفتند كه حكم وقتي قطعي شد تمام است 0
اما يكي از اين سه مورد اين است كه قاضي متوجه بشودكه اشتباه كرده است 0 حكم را صادر كرده بعد متوجه مي شود كه اشتباه كرده است 0 در اين مورد گفتند اگر به اشتباه خودش پي برد در قانون قبلي گفته بود كه حكمش را نقض مي كند در قانون اخير گفتند كه پرونده را مي فرستد به دادگاه ديگري كه آن دادگاه در صورتي كه متوجه بشود آن حكم را نقض و راي بدهد اما قبلا" تكليف قاضي اين بوده كه خودش رايش را بشكند0
ابهامي كه در گزارش است اين است كه جناب آقاي ايزديان فرمودند كه اين آقا، رئيس دادگاه بوده بعد معاون دادگستري شده و درزماني كه اين حكم را نقض كرده هنوز ابلاغ دادرس علي البدل را نداشته بعد ابلاغ گرفته ، گزارش غير از اين است ، گزارش اين است كه مجددا" در تاريخ 25/5/71 پرونده به نظر آقاي معاون دادگستري كرمان مي رسدو با استناد به ابلاغ شماره 153245/4/71 يغني يك ماه قبل از آن كه ايشان حكم راشكستند دادرس علي البدل همان دادگاه هم بوده يعني همموقعي كه حكم را صادر كرده قاضي بوده و هم موقعي كه شكسته است ، علت اينكه بنده اين را تكيه مي كنم اين است كه معتقد هستم كه چون در آن مادهگفته قاضي بعد از اينكه پي به اشتباه خودش برد حكمش را مي شكند0 اگر قاضي تغيير سمت داده يا بازنشسته شد و يا جاي ديگر رفته حق شكستن حكم را ندارد0
بنابارين اگر قاضي در محكمه اي شاغل است و حكم صادر كرده وبعد پي به اشتباه خودش برده بشرط اينه واجد آن حقي باشد كه بتواند حكم را در محكمه بشكند حق دارد حكم رابكشند اما اگر ديگرآن سمت را ندارد چون نمي تواند حكم محكمه را بكشند قاضيئي نيست كه ايشان بتواند حكم را بشكند0 بنابراين در آن تاريخ بعد از اين كه تغيير سمت دادنمي تواند0
اما در اين پروند اگر اين مطلب روشن بشود كه درتاريخي كه ايشان حكم را شكستند دادرس علي البدل دادگاه هم بوده اند كه حق داشته اند حكم را بكشنند و بنظر من اين حكم صحيح و درست است 0 براي اينكه اگر پرونده به ديوان عالي كشور مي آيد و قضات ديگري هم مي بينند و آنها پي به اشتباه خودشان نمي برند تكليف اين قاضي اين است كه اگر متوجه شد اشتباه كرده حكمش را بشكند0
اگر آقايان دو دقيقه اجازه بدهند كه من مثالي را بياورم كه براي خودمان اتفاق افتاده ، براي ما در شعبه بيستم ديوان عالي كشور كه شعبه جزايي بود پرونده اي از مشهد آمده بود در شعبه بيستم ابرام شده بود ابرام كننده من نبودم رئيس شعبه ديوان عالي كشور آن حكم را ابرام كرده بود و پرونده را برگردانده بودند براي اجرا، من ساعت 2 بعدازظهر در اطاقم بودم آقاي سادات حسيني قاضي مشهد از مشهد تلفن كردند كه آقا يك چنين حكمي من صادر كردم استنادم هم به علم بوده الان محكوم را بردند به اطاق انفرادي و فردا صبح اعدام مي كنند و من از آن نظر و از علمي كه داشتم عدول كردم والان معتقد هستم كه اين متهم گناهكار نيست چه كاركنم ؟فردا صبح اعدامش مي كنند، البته آن موقع آقاي صانعي دادستان كل بودند بنده به ايشان تلفن كردم و تريبي داند كه رفع اين مشكل شد در آن صورت من در پيشگاه آقايان عرض مي كنم كه اگر يك قاضي متوجه بشود كه اشتباه كرده آيا بصرف اينكه پرونده به ديوان عالي كشور رفته و آقايان تاييد كرده اند بايد تكليف شرعي و قانوني خودش را رها كند يا وظيفه اش اين است كه اين كار را انجام بدهد؟
بنظر من راي دادگاه درست است چون در اين پرونده مسائلي هم هست اگر در رسيدگي ثانويه اشكال است دوباره رسيدگي كنندوبگويند غلط است اما بصرف اينكه ما بيائيم و بگوئيم كه ايشان حق ندارد راي بدهد درست نيست 0

رئيس : جناب آقاي محسن زاده
رايي كه دادهشده است به قول خودشان خواسته اند رسيدگي مجدد بكنند كه نتيجه آن نقض راي ديوان عالي كشور است 0 هيچ وقت دادگاه تالي حق ندارد راي ديوان عالي كشور را نقض بكندراي خودش رابايد نقض كند0
اين كه آقاي فاتحي فرمودند آن هم با كمك دادستان كل اقدام كرده اند مطلب ديگري است تجديدنظر باماده 35، اين آقا نه قاضي بوده و نه حق داشته يعني شرايط ماده 8 رعايت نشده 0 وقتي ماده 7 رعايت نشده دادگاه تالي حق نقض راي ديوان عالي كشور را ندارد و قضات شعبه ديوان عالي كشور هم رسيدگي كرده و گفته اند اشتباه نشده است 0 بنظر من راي ديوان عالي كشور صحيح و قابل تاييد است 0

رئس : آقاي هاشمي الحسيني
در رسيدگي پرونده دو مرحله وجوددارد يكي حق و صلاحيت قاضي ، يكي مستعد بودن پرونده براي رسيدگي ، هر دو جهت بايدرعايت بشود0 اينجا هر فرضي كه آقايان تلاش كنند ماده 7و 8و 9و10و15 و25 و خواسته باشند به قاضي صلاحيت بدهند پرونده مستعد نيست پرونده مره و مختومه شده مثل اينكه پدري مرده كسي بيايدازپدرش تقاضاي نفقه كند حكم بدهند نفقه فرزند واجب بوده حالا بيا نفقه فرزندت رابده پرونده مرده مختومه شده رايش را داده مراحل بالاتري آمده به ماده 35 آمده ، به اعاده دارسي آمده 0 اين راهي نداشته پرونده مستعد نبوده هرچه هم ما تلاش كنيم براي اينكه براي قاضي حقي درست كنيم مستعد بودن پرونده را چه كار كنيم مستعد نبوده 0 علاوه ، اين راه ، تزلزل است براي قوه قضائيه 0
حالا براي انيكه رفع خستگي بشود، بنده قصه اي عرض كنم : سالي يكي از رفا كه از علماي تربت حيدريه بود مي گفت در زمان طاغوت متهمي را آورده بودند براي اعدام ، با حاكم وقت كه 200 تومان به پول آن وقت بدهند كه اعدام نكنند، در همين حي قاضي محكمه ( يعني حاكم ) معزول شد آنها200 تومان را ندادند حاكم فهميد گفت : حاكم معزولي كه نتواند يك انسان را اعدام كند فايده اش چيست ؟ اگر اين حساب باشد كه قاضي معزول مي تواند آدم را اعدام كند اين يك چيز اما قاضي كه سمتش گذشته حالا اگر سمت دارد استعداد رسيدگي روي اين پرونده ندراد كه چطوري رسيدگي كرده 0
بنده معتقدم كه قاضي بايد تعقيب بشود و اين پرونده هم قابل طرح نيست 0 در پرونده هاي حجر يك بابي را در چند سال قبل باز كردند كه عطف به ماسبق شدن حجر است 0 اين براي دادگاههاي مدني خاص مشكلي شده بود كه اخيرا" ما با تلاشي كه كرديم مقداري افتاده روي قانون اين ملكي را فروخته و بعد رتفه بالا بعد مي آيند طرف را مي برند پزشكي قانوني و مي گويد ديوانه است بعد دادخواست ديگر مي دهند مي گويند ديوانگي آ; به دو يا سه قبل از معامله مربوط مي شود0
با پزشك متخصص مطرح كردم ايشان گفتند كه اصلا" اين راه ندارد مگر اينكه پرونده باليني داشه باشد آنجا بابي بود ما تازه مسدود كرديم آنها مي خواهند مفتوح كنند0 هر پرونده اي به هر رقم كه مختومه شده مرده حالا بيايند و تقاضاي نفقه كنند0
بنده معتقدم كه پرونده قابل طرح نيست و راي شعبه ديوان راي بسيار صحيحي است 0

رئيس : جناب آقاي نيري
در مواردي كه قانون بابي براي تجديدنظر باز كرده بعنوان اينكه قاضي به اشتباه خودش پي ببرداينجا لازم است كه موارد مفصل تر روشن بشود0
يك موقع هست كه همانطور كه جناب آقاي فاتحي فرمودند قاضي به علم خودش عمل كرده و ديوان هم بر همين مبني تاييد كرده و حال قاضي مي گويددر علمش اشتباه كرده ، در اين موردمقداري راه هموارتر است ولي اگر قضاي آپده به استناد موادي يا به استناد فتوائي حكمي صادر كرده و حالا مي گويد اشتباه كردم در حالي كه ديوان راي را تاييد كرده آيا اشتباه در استنباط كرده يا اشتباه در مصداق كرده ؟ آيا مواردي بوده كه قاضي دلش به رحم آمده و يا واقعا" ممكن است اشتباه كرده باشد؟ آيا همه موارد مثل هم است ؟
چنانچه قاضي به علم خودش عمل كرده است و ديوان هم بر همين مبنا عمل كرده كه چون قاضي علم پيدا كرده مطابق با ضابطه است مقداري هموارتر است ولي در بقيه موارد شايد باين راحتي نشودحكم را نقض كرد0

رئيس : نظر شما چيست راي ديوان را نمي پذيريد؟
 چرات راي ديوان را مي پذيرم

رئيس : جناب آقاي بهروز صفرزاده
خيلي مختصر عرض مي كنم رايي كه آقايان خواهند داد آثار و تبعات اقتصادي و اجتماعي دارد0 بله ، همين راي اصراري ، اگر قرار باشد قاضي هر موقع بخواهد از رايش عدول كند و حكمي كه در ديوان عالي كشور ابرام شده بخواهد راي خود و راي ديوان را مخدوش كند كدام صاحب سرمايه و كدام شركت خارجي و يا كدام دولتي احساس امنيت داشته خواهد توانست در كشور جمهوري اسلامي سرمايه گذاري كراده پيمان اقتصادي منعقد كند آيا واقعا" امنيت قضايي خواهند داشت ؟
اين يك واقعيتي است گو اينكه ماده 17 و ماده 35 سابق و ماده 31 موارد خلاف اصلي هستند و مقبول نيست كه راي شعبه ديوان عالي كشور در شعبه ديگر كه هيچ ارجحيتي نسبت به شعبه اول ندارد نقض بشود من با اين مواد كاري ندارم 0 لااقل دايره شمول ماده 8 بر همين حد محدود كنيم كه قاضي فقط از راي خودش بتواند عدول كند، نه اينكه آراء دادگاههاي عالي را هم بتواند مخدوش بكند وازاعتباربيندازد كه داراي آثار سوء اقتصادي و اجتماعي است و امنيت قضائي را متزلزل مي نمايد0 فلذا راي شعبه پنجم كاملا" صحيح است 0
رئيس : جناب آقاي قطبي
قانوگزار در قبل از انقلاب تضميناتي براي رسيدگي به ارباب رجوع داده بوده 0 بعد از انقلاب اين تضمينات شديدتر شده است 0 يعني ما قبلا" داشتيم كه مرحله تجديدنر، پژوهش و فرجام و در نهايت اعاده دادرسي بوده 0 الان علاوه بر اين سه مرحله كه هست يك مرحله اشتباه قاضي و پي بردن به اشتباه و عدول از راي را داريم 0ماده 35،31،17 بوجود آپده كه يعني دو مرحله هم اضافه شده است 0
بنابراين يك وقت در رابطه با ماده 7و 8 تصميم مي گيريم بايد با توجه به تمام جوانب بغني آن مسائل ديگر را هم در نظربگيريم 0 در حال حاضر البته صحبت در رابطه با ديوان عالي كشور نيست تجديدنظر در دادگاههاي ماهيتي هم هست كه بصورت شكلي است اگر يك قاضي راي داده همانطور كه جناب اذاني هم فرمودند كه بعدازتجديد نظرخواهي مجددا" تاكيد كرده ، درست است حالا كه راي آمده براي تجديدنظرخواهي كه ديوان عالي كشور باشد يا دادگاه ماهيتي ديگر اين ا ز دست او خارج شده است 0
ما قب لاز عيد همين اسمال يك راي وحدت رويه در اينجا تصويب كرديم و گفتيم تجيددنظر و يا مرحله پژوهش راي مي دهد يغني اين راي دوم يك راي مستقل است ولو اينكه راي تجديدنظر خواسته را تاييد مي كند در مقام تاييد يك راي بوديم مي گفتيم اعتراض ثالث حتما" تجديدنظر و يا پژوهش داده بشود چرا كه در اين مرحله خودش راي جديد صادر مي كند0
بنابراين اگر يك قاضي دادگاه بدوي كه حالا شاغل هست يا نيست يا بازنشسته شده و در منزلش استراحت مي كند اين احتياط را داشته باشد كه دو سال پيش راي داده حالا بگويد اشتباه كرده است ، بيخود اشتباه كرده است يك مرحله ديگر رسيدگي كرده اگر اشتباه بوده است تجديدنظرخواه تمام جها اشتباه را تذكر داده و آن دادگاه بررسي كرده تمام جوانب راي را ديده است حالا ممكن است نهايتا" يك رايي به اشتباه برخورده است ولي اصول را نمي شود زيرپاگذاشت 0 بنظر من راي شعبه ديوان كشور قابل تاييد است 0

رئيس : مذاكرات به حد كفايت رسيده است ، جناب آقاي اديب رضوي نظر جناب آقاي دادستان كل كشور را قرائت فرمائيد0
نظر به اينكه راي اوليه صادره از شعبه سوم دادگاه حقوقي يك پس از تنفيد نظريه در ديوان عالي كشورو با توجه به تجديدنظر از آن در شعبه پنجم ديوان عالي كشور تاييد و ابارم شده ، بنابراين راي دراين مرحله قطعيت يافته است رسيدگي مجدد پرونده در شعبه اول دادگاه حقوقي كرمان برخلاف اصول دادرسي بوده است 0 زيرا دادنامه اعتبار قضيه محكوم بها را پيدا كرده است 0 اعلام قاضي صادركننده حكم اوليه مبني براينكه او در راي دچار اشتباه شده با توجه به اينكه قاضي صادر كننده حكم تغيير سمت داده ثانيا" اعلام اشتباه از ناحيه قاضي مورد نظر بايد قبل از صدور حكم در مرحله تجديدنظرباشد0 بنابراين راي شعبه پنجم ديوان عالي كشور موجه بوده و معتقد به تاييد آن مي باشم 0

رئيس : آقايان راي خود را مرقوم فرمايند0

رئيس : تعداد حاضرين در جلسه 54 نفر بودند كه از اين عده 50 نفر اكثريت راي شعبه پنجم ديوان عالي كشور را پذيرفتند و اقليت 4 نفر راي دادگاه را صحيح دانسته اند0

مرجع :
كتاب مذاكرات وآراءهيات عمومي ديوان عالي كشور،سال 1374 دفترمطالعات وتحقيقات ديوان عالي كشور، چاپ روزنامه رسمي كشور

75