آرا ديوان عدالت اداری

كلاسه پرونده : 1056  75 شعبه 4 دادگاه تجديدنظراستان خراسان
شماره دادنامه : 183/34/3/76

تجديدنظرخواه : آقايان ع 0ا و م 0پ اصالتا" و بوكالت از 24 نفراز اهالي روستاي سيركاشمر با وكالت آقاي ا0ر ساكن مشهد جامعه وكلاء

تجديدنظرخوانده : 1 اداره كشاورزي شهرتسان كاشمر 2 سازمان آب منطقه اي خراسان 3 م 0س و غيره ساكنين بردسكن روستاي خانقاه و ساير اهالي خانقاه 

تجديدنظرخواسته :راي شماره 740/31/6/75 صادره از شعبه اول دادگاه عمومي كاشمر
تاريخ وصول دادخواست تجديدنظر: 5/7/75
مرجع رسيدگي كننده شعبه : چهارم دادگاه تجديدنظراستان خراسان
هيئت شعبه : آقايان سيدمرتضي قاضي رئيس  حسين نجوميان مستشار

خلاصه جريان پرونده : بدوا" آقاي ا0ر به وكالت ازآقاي ع 0اوغيره دادخواستي به خواسته ابطال راي مورخه 8/4/71 هيئت 5 نفري موضوع ماده 19قانون توزيع عادلانه آب و صدور حكم بر خلع يد اهالي روستاي خانقاه از 5/7 سهم از مدار 5/9 شبانه روز آب چشمه سادات مزرعه شيراوژن عليا پلاك 14 اصلي بخش 6 كاشمر مقوم به 201هزارتومان به انضمام خسارت دادرسي به طرفيت تجديدنظر خواندگان تقديم و براي اثبات ادعا به فتوكپي وكالتنامه رسمي 48744 دفتر4 كاشمر،فتوكپي راي معترض عليه پرونده ثبتي پلاك 14 اصلي بخش 6 كاشمر، پرونده كلاسه 4/78/69 ك 2 كاشمر، پرونده كلاسه 11/60/61 شعبه اول دادگاه عمومي كاشمر، فتوكپي دادنامه مورخ 26/5/61 دادگاه عمومي كاشمر فتوكپي نامه مورخ 20/2/69 فرمانده گروهان ژاندارمري كاشمر و عندالزوم معاينه محل و تحقيق محلي تمسك جسته است ودادگاه حقوقي يك كاشمر به شرح راي شماره 71/26257/11/71 با توجه به محل وقوع ملك قرار عدم صلاحيت خود را به شايستگي دادگاه بخش مستقل بردسكن صادر و دادگاه اخيرالذكر پرونده را به دادگاه حقوقي يك كاشمر اعاده و خود را صالح به رسيدگي ندانسته است و دادگاه حقوقي يك كاشمر وارد رسيدگي شده و پس از استعلام وضعيت ثبتي ، قرار عدم صلاحيت خود را به شايستگي ديوان عدالت اداري صادر كرده و شعبه 4 ديوان عدالت اداري به شرح دادنامه شماره 15451/5/74 رسيدگي رادر صلاحيت دادگاههاي عمومي كاشمر تشخيص داده و با نفي صلاحيت خود پرونده را جهت حل اختلاف به ديوانعالي كشور ارسال كرده است ،وشعبه 17 ديوان عالي كشور بشرح دادنامه شماره 432/1817/7/74 با استناد به قسمت اخير ماده 19 قانون توزيع عادلانه آب با تاييد صلاحيت دادگاه عمومي كاشمر حل اختلاف معمول داشته و سرانجام شعبه اول دادگاه عمومي كاشمر به شرح راي تجديدنظرخواسته و با اين استدلال كه راي صادره از هيئت 5 نفري مووضع ماده 19 قانون توزيع عادلانه آب منطبق باموازين قانوني و در جهت حل مشكل درروستاي سيروخانقاه و كاهش تشنج و صرفه وصلاح اهالي و بر اساس ماده 19 قانون توزيع عادلانه صادر شده با رد اعتراض تجديدنظرخواهان راي معترض عنه را مفادا" تائيد نموده كه مورد تجديدنظرخواهي آقاي وكيل موصوف واقع شده است هيئت شعبه پس از مطالبه پرونده هاي اداره آبياري و اداره كشاورزي و تعيين وقت رسيدگي و انتشار آگهي موضوع ماده 103، قانون آيين دادرسي مدني و پس از ملاحظه پرونده هاي واصله و استماع اظهارات طرفين و بررسي پرونده و ضمن انجام مشاوره ختم رسيدگي را اعلام و بشرح زير مبادرت به صدور راي مي نمايد0

راي دادگاه
عمده اعتراضات تجديدنظرخواهان وآقاي وكيل آنان بشرح دادخواست تجديدنظر و لايحه واصله اين است كه اولا" با توجه به شركت ودخالت دو نفر از معتمدين مزرعه خانقاه كه خود ذينفع درموضوع بوده اند و با عنايت به تبصره ماده 2 آيين نامه تشكيل هئتهاي سه نفري و پنج نفري و وظايف و اختيارات آنهاكه به موجب آن معتمدين نبايد قرابت نسبي يا سببي با افراد ذينفع داشته باشند0 هيئت پنج نفري واجد شرايط مذكور در آئين نامه موصوف نبوده و اين هيئت از جهت شكلي خدشه دار بوده است 0 ثانيا" هيات مذكور بدون توجه به اسناد مالكين مزرعه سير و حقا" به مسلم آنان كه به ميزان 5/7سهم بوده و بدون عنايت به اراء صادره از مراجع قضائي ، مبادرت به صدور راي معترض عنه نموده است و ثالثا" اعضاء هيات مرقوم در تصميم گيري خود متراژ و مساحت اراضي زير كشت مزرعه سير را در نظر گرفته اند در حاليكه مطابق قانون هيات مارالذكر مي بايستي بالحاظ متراز و مساحت سطح زير كشت مبادرت به اتخاذ تصميم مي كرد0 گرچه با توجه به تبصره 1 ماده 18 قانون توزيع عادلانه آب كه حقابه را تعريف نموده و آن عبارت از حق مصرف آبي است كه در دفاترجزء جمع قديم يا اسناد مالكيت يا حكم دادگاه يا مدارك قانوني ديگر قبل از تصويب اين قانون براي ملك يا مالك آن تعيين شده باشد و با توجه به قسمت اخير ماده 18 ياد شده و تاكيد بر اين كه حق حقابه داران از بين نمي رود مسلم است كه قانونگذار حق حقابه داران راكه به موجب دفاتر جزء جمع قديم يا اسناد مالكيت ، يا حكم دادگاه يا مدارك قانوني ديگر و قبل از تصويب قانون توزيع عادلانه آب براي مالكين تعيين شده محترم شمرده و شرعا" نيز مالكيت آنان در اين مورد محترم مي باشد و چون ميزان حقابه مالكين سيرعلي الظاهرو حسب محتويات پرونده و مستندات ابرازي تجديدنظرخواهان و پاسخ استعلام ثبتي به ميزاني بيشتر از آن چه مورد نظر و راي هيات 5 نفري است مي باشد بديهي است كه مالكيت آنان در اين خصوص قانونا" و شرعا" محترم و درخور حمايت است النهايه باتوجه به ماده 18قانون فوق الذكر چون وزارت كشاورزي مي تواند، مطابق ماده 19 اين قانون در صورت وجود ضرورت اجتماعي و به طور موقت نسبت به صدور پروانه مصرف معقول آب براي صاحبان حقابه هاي موجود بدون اين كه حق اين گونه حقابه داران از بين برود ا قدام نمايد و برابر اين ماده هيئتها بر اساس اطلاعات لازم از قبيل مقدار آب موجود ميزان سطح و نوع كشت و محل مصرف و انشعاب و كيفيت مصرف آب و معمول عرف محل و ساير عوامل نسبت به تعيين آب مورد نياز اقدام مي نمايند به خوبي فهميده مي شود كه اولا" مسلم بودن حقابه براي صاحبان آن مانع اتخاذ تصميم و صدور راي از ناحيه هيئت هاي مقرر در ماده 19 قانون ياد شده نبوده و هيئت ها مي توانند با توجه به عوامل مذكور به ميزاني متفاوت با حقابه هاي موجود راي صادرنمايند وثانيا" تصميم گيري هيئت ها جنبه دائمي نداشته بلكه به حكم ضرورت اجتماع وبه طور موقت صورت مي پذيرد و به عبارت ديگر و با عنايت به قاعده الضرورات تبيح المحظورات وجود ضرورت مبناي اتخاذ تصميم مي باشدو تصميم هيئت هاي مورد اشاره نمي تواند حقوق صاحبان حقابه را براي هميشه مخدوش نمايد و بديهي است با رفع ضرورت راي هيئت منتفي بوده و بايد حقوق حقابه داران مطابق اسناد مالكيت و ياحكم دادگاه و غيره محترم شمرده شود و با وصف فوق و چون راي معترض عنه بنابه ضرورت اجتماعي و جهات مذكوره در راي صادره ( كه محتويات پرونده هاي واصله مويد آنست ) اصدار يافته و ذينفع بودن معتمدين شركت كننده در هيئت 5 نفره بر فرض صحت با توجه به وجود همين وضعيت در طرف مقابل و با عنايت به تبصره ماده 2 آئين نامه تشكيل هيئت هاي سه نفري و پنج نفري كه وجود قرابت نسبي و سببي را مانع از انتخاب معترض اعلام كرده موثر در مقام نمي باشد، لذا ايراد تجديدنظر خواهان و وكيل آنان در اين خصوص به كيفيتي نيست كه به اتخاذ تصميم هيئت 5 نفري از نظر شكلي خلل وارد سازد و از طرفي چون در اتخاذ تصميم هيئت و همانطور كه فوقا" اشاره شد تنهاسطح زيركشت مورد نظر نبوده بلكه عوامل ديگري از قبيل مقدارآب موجود، نوع كشت ، محل مصرف و انشعاب آب و كيفيت مصرف آب و معمول عرف محل موثر مي باشد، وجود متراژ و مساحت بيشتر كه مورد ادعاي تجديدنظر خواهان واقع شده بر فرض صحت به تنهايي موثر در قضيه نيست بنابه مراتت راي بدوي را ك در جهت تاييد نظر قبلي هيئت 5نفري صادرشده خالي از اشكال تشخيص و ضمن رد تجديدنظرخوهي كه با جهات مذكوره در ماده 25 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب منطبق نيست راي تجديدنظرخواسته را تاييد مي نمايد بديهي است با عنايت به گذشت زمان و با توجه به ماده 18 قانون توزيع عادلانه آب كه به موجب آن تصميم هيئت 5نفري موقتي بوده و بنا به ضرورت اجتماعي اتخاذ گرديده و نيز با عنايت به مفاد فرم صدور پروانه مصرف معقول آب كشاورزي ) كه ضمن آن ميزان مصرف معقول آب كشاورزي باتغيير عوامل مورد نظرقابل تجديدنظر اعلام شده در صورتي كه تجديدنظرخواهان مدعي تغيير عوامل و رفع ضرورت مي باشند مي توانند جهت تجديدنظر در ميزان مصرف معقول (مورد راي و نظر هيئت 5نفري ) ازطريق وزارت كشاورزي به هيئت مقرر در ماده 19 قانون توزيع عادلانه آب مراجعه نمايند اين راي قطعي است 0

مرجع : مجله حقوقي دادگستري  شماره 21  پائيز سال 1376
صفحات 169 تا 200
52