رای ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده    : 189/6009
شماره دادنامه  : 303/9
تاريخ رسيدگي   : 31/6/71
تجديدنظرخواه   : آقاي (الف ) به وكالت آقاي (ب )
تجديدنظرخوانده : خانم (ج ) با وكالت آقاي (د)
تجديدنظر خواسته : دادنامه شماره 4219/.7 صادره از شعبه دوم دادگاه حقوقي يك 0000
مرجع رسيدگي    : شعبه 9 ديوان عالي كشور
هيئت شعبه      : آقايان 000
خلاصه جريان پرونده : آقاي (د) طي دادخواستي كه به وكالت از طرف (ج ) و به طرفيت آقاي (ب ) به دادگاه تقديم داشته و اظهار داشته است كه به موجب سند رسمي شماره 000 دفتر خانه اسناد رسمي شماره 000 كه فتوكپي آن به ضميمه تقديم مي گردد خوانده در قبال مبلغ سي ميليون ريال بدهي و فك رهن مذكور در سند شماره 000 دفترخانه اسناد رسمي شماره 000 متعهد گرديده كه از تاريخ تنظيم سند 2/4/63 لغايت مدت چهار سال سه دستگاه آپارتمان واقع در طبقه دهم پاساژ 000 كه بين خوانده و موكلين مع الواسطه موكله به نسبت هر يك سه دانگ مشاع و مشترك است به مساحت تقريبي هريك صد و بيست مترمربع از هر جهت تكميل نموده و به موكله قطعا انتقال دهد و در صورت عدم انجام تعهد فوق الذكر متعهداست مبلغ 5ميليون تومان بابت بدهي مزبور به انضمام مبلغ سه ميليون تومان به عنوان وجه التزام عدم انجام تعهد جمعا مبلغ شصت ميليون ريال در وجه موكله بپردازد0 نظر به اينكه خوانده دعوي با انقضاء مدت مذكور در سند تعهد خود را انجام نداده و با ارسال اظهارنامه براي وكيل تام الاختيار وي نيز مورد تعهد انجام نگرديده تقاضاي رسيدگي و صدور حكم به محكوميت خواندهبه تاديه مبلغ شصت ميليون ريال اصل خواسته وجه التزام نموده است 0 خوانده در دادگاه حضور نيافته و آقاي (الف ) با ارسال وكالتنامه و لايحه اي خود را وكيل خوانده معرفي و در لايحه تقديمي اظهار داشته به صدور قرار تامين خواسته معترضم كه اعتراض خود را به جلسه دادرسي معروض خواهم داشت 0 دادگاه پس از اخذ نظريه مشاور به استناد اينكه خوانده در دادگاه حاضر نشده و دفاعي نكرده است و مدارك مورد ادعا مصون از ايراد و انكار و تعرضي مانده است عقيده به محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ خواسته شده است كه اين نظريه مورد اعتراض آقاي (الف )  قرار گرفته و نامبرده در لايحه تقديمي خود به وكالت از طرف خوانده ايراداتي به نظريه دادگاه وارد كرده است كه وكيل خواهان طي لايحه اي به آن پاسخ داده است 0
شعبه نهم ديوان عالي كشور طي دادنامه شماره 000 چنين راي داده است (با توجه به اينكه خوانده و وكيل وي در جلسه دادرسي حضور نداشته و لايحه دفاعيه نيز تقديم نداشته اند (و لايحه شماره 000 وكيل خوانده را كه دفاع را موكل به جلسه دادرسي كرده است نمي توان لايحه دفاعيه تليقي كرد) اقتضا داشت دادگاه پس از وصول لايحه اعتراضيه بدوا مندرجات آن را مورد رسيدگي قرار داده و سپس با لحاظ نتيجه حاصله مبادرت به اظهارنظر مي نمود لذا نظريه معرتض عنه كه بدون توجه به مراتب اعلام گرديده غيرقابل تنفيذ تشخيص مي شود) پس از اعاده پرونده به دادگاه مربوطه دادگاه چندين جلسه تشكيل و با استماع اظهارات وكلاي طرفين و ملاحظه لوايح تقديمي از طرف آنان و اخذ نظريه مشاور چنين راي داده است (نظر به اينكه به موجب سند رسمي شماره 000 دفتر اسناد رسمي شماره 000 پيمان و قراردادي بين آقاي (ب ) و خانم (ج ) به وكالت از طرف مالكين سه دانگ پلاك 1/1737 بخش يك 000 با توجه به سند شماره 000 منعقد شده كه به موجب قسمتي از آن آقاي (ب ) متعهد شده از تاريخ 2/4/63 لغايت چهار سال سه دستگاه آپارتمان واقعه در طبقه دهم پاساژ 000 به مساحت تقريبي هر يك 120 مترمربع از هر جهت تكميل نموده و به خانم (ج ) انتقال قطعي دهد و پرداخت كليه هزينه هاي مربوطه تا خاتمه كار و انتقال سند نسبت به سه دانگ آقاي (ب ) كلا مربوط به آقاي (ب ) بوده و ربطي به خانم (ج ) ندارد چنانچه آقاي (ب ) در مدت مزبور به تعهد خود عمل ننمايد متعهد است مبلغ سي ميليون ريال بدهي كه بابت بدهي مزبوربينهما احتساب گرديده به انضمام مبلغ سي ميليون ريال به عنوان وجه التزام و عدم انجام تعهد كه جمعا مبلغ شصت ميليون ريال مي گردد در وجه خانم (ج ) يا قائم مقام ايشان بپردازد 000 نظر به اينكه خوانده دليلي بر انجام تعهد مزبور اقامه نكرده و دفاع آقاي (الف ) وكيل وي به خلاصه اينكه پاساژ در دست ساختمان 000 پس از تنظيم قرارداد فوق الذكر به وسيله شهرداري و دادسراي عمومي 000 توقيف به آقاي ( ب ) بيش از سه سال قادر به انجام كار نبوده و در نتيجه نمي توانسته در موعد مقرر اقدام به انتقال آن نمايد موجه نيست زيرا با توجه به مدافعات آقاي وكيل خواهان و نامه شماره 000 دادسراي عمومي 000 اولا مدت توقيف دادسرا كه آن هم در مورد موعد انجام معامله بوده براي مدت كوتاهي بوده ثانيا به حكايت نامه شماره 000 شهرداري 000 كه مورد استناد آقاي وكيل خوانده قرار گرفته ادامه كار لااقل از تاريخ نامه شهرداري (9/3/66) بلامانع بوده و در نتيجه حتي اگر كار ساختمان تاخرداد 66 هم توقيف بوده باز خوانده در فرصت باقي مانده كه بيش از يك سال بوده فرصت تكميل آن سه دستگاه آپارتمان را داشته است چرا كه حسب حكايت همين نامه گواهي پايان كار كل پاساژ در سال 63از طرف شهرداري صادر شده كه گواهي پايان كار به اين معني است كه كارهاي مربوط به تكميل آپارتمانها در حدي نبوده كه در فرصت باقيمانده خوانده قادر به تكميل آن نبوده باشد و از طرفي ساير مدافعات آقاي (الف ) به خلاصه اولا انتقال سه دستگاه آپارتمان واقعه در طبقه دهم وقتي امكان پذير است كه اقدام به افراز و تفكيك آپارتمانها به عمل نياورده بلكه مانع از انجام تفكيك هم شده چنانچه تاكنون سه دستگاه آپارتمان موضوع سند000 به خواهان انتقال نيافته منحصرا بر اثر كارشكني خود وي بوده ثانيا به حكايت همان سند نيمي از هزينه هاي مربوطه تا خاتمه كار و انتقال سند به عهده خواهان بوده كه خواهان دليل بر پرداخت آن اقامه نكرده ثالثا در سند معلوم نشده اين آپارتمانها در كجاواقع شده تا خوانده احيانا اقدام به انتقال نمايد رابعا خواهان وكالتا سند مدركيه را امضاء كرده نه اصالتا بنابراين چنانچه حقي از حيث عدم انجام تعهد بايد موردمطالبه قرار گيرد بايد به موكلين خواهان تاديه گردد نه خود او نيز موجه به نظر نمي رسد زيرا انتقال سه دستگاه آپارتمان واقع در طبقه دهم پاساژ 000 با تعيين مساحت تقريبي آنها كه سه دانگ آن متعلق به فرزندان به نظر مي رسد و در نتيجه خوانده مي توانسته به انتخاب خود سه دستگاه از آپارتمانهاي طبقه دهم پاساژ با رعايت شرط (مساحت توافق شده ) اقدام و چنين انتقالي منوط به تفكيك و افراز آپارتمانها نمي باشد و از طرف ديگر با توجه به قسمتي از سند مورد بحث بدين شرح :
(000 پرداخت كليه هزينه هاي مربوط تا خاتمه كار و انتقال سند نسبت به سه دانگ آقاي (ب ) مربوط به آقاي (ب ) مي باشد و ربطي به خانم (ج ) ندارد000 ) خواهان براي پرداخت هزينه اي نكرده و هزينه هر چه باشد به عهده خوانده است و چون به حكايت همان سند متعهدلها خانم (ج ) مي باشد مشاراليها به استناد تعهد آقاي (ب ) مجاز در طرع دعوي و مطالبه مبلغ خواسته خواهان بود علي هذا به جهات فوق الذكر صحت دعوي خواهان به نظر دادگاه محرز و حكم به محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ سي ميليون ريال بابت اصل دين كه به حكايت سند شماره 90173 بينهما احتساب گرديده و مبلغ سي ميليون ريال بابت عدم انجام تعهد مستندا به ماده 10 قانون مدني جمعا مبلغ شصت ميليون ريال بابت اصل مبلغ خواسته و مبلغ دو ميليون و ششصد و نود و هشت هزار و هشتصد و پنجاه ريال بابت هزينه دادرسي و حق الوكاله آقاي وكيل خواهان در اين مرحله از دادرسي در وجه خواهان صادر و اعلام مي گردد) از اين حكم آقاي (الف ) به وكالت از طرف آقاي (ب ) و به طرفيت خانم (ج ) تجديدنظر خواسته و در لايحه ضميمه دادخواست اظهار داشته است كه حكم دادگاه به جز نسبت به مبلغ سي ميليون ريال اصل و دين نسبت به سي ميليون ريال وجه التزام و هزينه دادرسي خلاف شرع انور مي باشد و ضمن تكرار مطالب قبلي اظهار داشته كه صرفنظر از ايرادات و مدافعات سابق الذكر هر يك از مالكين سه دانگ مي بايست براي تكميل آپارتمان موضوع بند (الف ) همان مدركيه دعوي هزينه پرداخت نمايند و به همين دليل در پيمان مستند دعوي قيد شده كليه هزينه هاي مربوط تا خاتمه كار و انتقال سند نسبت به سه دانگ آقاي (ب ) كلا مربوط به آقاي (ب ) مي باشد و مفهوم مخالف آن اين است كه هزينه سهام سه دانگ را بانو (ج ) بايد پرداخت كند و دليلي از طرف وي نسبت به پرداخت آن اقامه نشده است و خواستار نقض دادنامه مورد تجديدنظر شده است 0 آقاي (د) وكيل تجديدنظر خواه ارسال داشته اظهار داشته است كه وكيل تجديدنظرخواه در لايحه تقديمي اعتراف دارد كه از تاريخ تنظيم سند تا سال 66مورد تعهد انجام نشده است و نكته جالب توجه اين است كه آقاي (ب ) وكيل تام الاختيار آقاي خوانده در اظهاريه مورخ 30/4/67 كه درسه برگ براي موكله فرستاد متذكر شده است كه اينك كه موانع و عوامل خارجي مرتفع گرديده (ب ) موكل ايشان با تمديد مهلت آمادگي خود را براي انجام كليه تعهدات مورد نظر اعلام داشته است و نتيجتا خواستار ابرام دادنامه شده است كه چون لوايح وكلاي طرفين مفصل است هنگام شور قرائت خواهد شد0
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد و پس از قرائت گزارش آقاي 000 عضو مميز و اوراق پرونده دادنامه شماره 219  4/6/20 مورد تجديدنظر مشاوره نموده چنين راي مي دهند:
(بسمه تعالي 0 به دادنامه مورد تجديدنظر نسبت به محكوميت خوانده به تاديه سي ميليون ريال وجه التزام اشكال وارد است زيرا وجه التزام مزبور از شروط ابتدايي بوده و لازم الوفا نيست لذا در اين مورد به علت مغاير بودن با احكام شرعي راي دادگاه نقض و در ساير موارد ابرام مي شود و پرونده نسبت به قسمت منقوص جهت رسيدگي به شعبه ديگر دادگاه حقوقي يك 000 ارجاع مي شود0)

مرجع :
كتاب آراي ديوان عالي كشور درامورحقوقي  1
صلاحيت ، داوري ، خسارات ، امورحسبي ، وقف ، معامله فضولي ، تهاتروغصب
تاليف يدالله بازگير، ازانتشارات ققنوس ، چاپ اول ، سال 1377
99