رای ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده  : 14/2294
شماره دادنامه : 68/78/18
تاريخ رسيدگي : 11/2/68
معترض        : آقاي ((الف )) با وكالت ((ب ))
معترض عليه    : شركت رويال 000 2 آقاي ((ج )
معترض عنه     : نظريه مورخ 29/4/66شعبه 7 دادگاه حقوقي يك 000
مرجع رسيدگي  : شعبه هيجدهم ديوان عالي كشور
هيئت شعبه    : آقايان 000

خلاصه جريان پرونده : در تاريخ 4/4/65 آقايان ((ب )) و ((ت )) به وكالت از آقاي ((الف ))به طرفيت 1 شركت رويال 000 2 آقاي ((ج )) دادخواستي به خواسته اعتراض ثالث به دادنامه شماره 000درپرونده هاي 000شعبه هفتم دادگاه شهرستان 000 و توقيف ابطال اجراييه كلاسه 000 مقوم به دو ميليون و پانصد هزارريال تسليم دادگاههاي حقوقي يك 000 نمود كه ريدگي به شعبه هفتم دادگاه حقوقي يك 000ارجاع وبه كلاسه 000 ثبت گرديده و بشرح آن توضيح داده است 0 حكمي داير بر خلع يدو قلع بنا از شعبه هفتم دادگاه شهرستان سابق صادر شده كه اينك قطعي و منتهي به صدور اجراييه كلاسه 62/7/24  ح گرديده نظر به اينكه دادنامه صادره بر ضرر موكل صادر گرديده و حقوق قانوني و شرعي او را مورد تضييع و تهديد قرار داده است 0 متاسفانه درجريان دادرسي كه منتهي به صدور حكم مذكور گرديده نه موكل شخصا" و نه نماينده نامبرده حضور و دخالت نداشته اند0 لذا به استنادمواد000از قانون آيين دادرسي مدني به دادنامه صادره به عنوان معترض ثالث بشرح ذيل معترض مي باشد: مقدمتا" به استحضارمي رساند يك شركت ساختماني بهنام شركت رويال 000 در سالهاي گذشته دو قطعه زمين معروف به تپه هاي 000 به احداث چند مجتمع مسكوني مبادرت وبه تدريج تعدادي از آپارتمانهاي ساخته شده را به اشخاص مختلف منتقل نموده به طوري كه تا امروز بيش از نيمي از آپارتمانهاي مجتمع مسكوني 000 از مالكيت شركت ساختماني رويال 000 خارج ودر تصرف وتمليك عده زيادي از خريداران مجتمع مورد بحث قرار مي گيرد كه از جمله آنان شخص مكل است كه با تنظيم ورقه خردي و پرداخت ثمن معامله يكي از آپارتمانهاي مزبور را خريداري و در آن سكونت گزيده است ( دلائل مالكيت موكل به ضميمه تقديم است ) به طوري كه اخيرا" اطلاع حاصل گرديد در سال 1358 واخوانده ررديف دو (آقاي >>ج <<) دعوايي به خواسته خلع يد و قلع بنا نسبت به حدود27 متر عرصه مجتمع مسكوني 000 و قلع بنا در مورد پاركينگ و ساير تاسيسات به طرفيت واخوانده اول (شركت ساختماني رويال 000) اقامه نموده كه اينك قطعي و منتهي به صدور اجراييه گرديده و در روز3/4/65 تعمليات خريب و قلع بنا آغاز خواهد گرديد0 دادنامه معترض عنه به دلائلي كه ذيلا" عرض مي شود مخدوش و مخالف قانون و موازين شرعي بوده و حقوق مسلم موكل وساير مالكين مجتمع مسكوني را در معرض تضييع و تهديد قرار داده است زيرا اولا" قطعه زمين پلاك شماره (پلاك قيد نشده ) كه مجتمع مسكوني در روي آن بنا شده (از جمله قسمتي كه مورد خلع يد و قلع بنا قرار گرفته ) و همچنين ساير تاسيسات احداث شده در زمين مذكور جزء قسمتهاي مشترك مجتمع مسكوني 000 مي باشد كه طبق مواد 2و3 و10 از قانون تملك آپارتمان در حوزه مالكيت مشاع موكل و ساير خريداران آپارتمان قرار داشته و در اجزاء آن شريك وسهيم مي باشدكه متاسفانه در دادخواست تقديمي به آن دادگاه واخونده اول (شركت رويال 000) طرف دعوي قرار گرفته و نامي از ساير مالكيت آپارتمان برده نشده و چون دعوي مربوط به ملك مشاع طبق موازين و اصول شرعي و قانوني بايد به طرفيت كليه مالكين اقامه شود لذا دعوي خلع يد(دعوي اصلي ) اصولا" به طريقي كه طرح گرديده قابل استماع نبوده و مژحكوم به رد مي باشد0 ثانيا" به دلائلي كه از طرف وكيل خواهان اصلي در پرونده منعكس گرديده همچنين به استناد نظريه آقاي مهندس مرحله پژوهشي كه صريحا" اظهار داشته نقشه عمل كارشناسان سابق با نقشه موجود در پرونده ثبتي مطابقت نداشته است اساسا" تجاوز به اراضي خوانده دوم نشده است و دادگاه پژوهشي نيز براي رسيدگي مجددبه اين مسئله قرا رتكميلي كراشناسي صادر كرده كه بع علت عدم توديع دستمزدكار شناسي دعوي پژوهشي ساقط گرديده است لهذا از اين جهت نيز حكم دادگاه مخدوش بوده و از دادگاه محترم درخواست ارجاع امربه هيئتي از كارشناسنان مي شود0
ثالثا" بر فرض وقوع تجاوز با توجه به موقعيت طبيعي محل و مقدار خواسته و نكات مبهم ديگري كه در نظريه مورخ 17/4/59 آقاي ((ه)) كارشناس مرحله پژوهشي منعكس گرديده با فرض صحت مشمول ماده واحده راجع به رفع تجاوز و جبران خسارت وارده به املاك مصوب 27/9/58 مي باشد و واخوانده دوم منحصرا" مستحق دريافت بهاي زمين و خسارات وارده است لذا صدور حكم خلع يد و قلع بنا مغاير قانون مذكور بوده و از اين حيث نيز دادنامه معترض عنه نه تنها حقوق مسلم موكل و ساير مالكان آپارتمانها را در عرصه وتاسيسات مجتمع مورد تضييع قرار داده بلكه تخريب پاركينگ و ساير تاسيسات اصولا" اساس محتمع مسكوني را به مخاطره خواهد انداخت لذا باتوجه به اصل لاضرر كه يكي از امهات قاعد فقه اسالمي و قوانين موضوعه است اجراي حكم مذكور بايد متوقف گردد واساسا" با فرض وقوع تجاوزنيز نيز از نظر اينكه خسارت اخوانده دوم (آقاي >>ج <<) درمقام مقايسه باخسارت وارده به مالكين و ساكنين محتمع ازاهميت كمتري برخوردار بوده و طبق اصل لاضرر مذكور كسي كه ضرر كمتر متوجه او مي باشد (اقل الضررين ) بايد تحمل خسارت نمايد0
با توجه به مراتب فوق  و اينكه در صدور حكم معترض عنه رعايت موارد قانوني و موازين شرعي نشده به استناد ادله تقديمي درخواست احضار خواندگان و صدور حكم بر الغاء و فسخ دادنامه معترض عنه مي شود و با عنايت به اينه موكل و عده زيادي از سكنه آپارتمانها در عرصه و اعيان مورد حكم سهيم و شركيند و تفكيك سهام متقاضي مشاعي آنان غيرممكن است لذا بهاستناد ماده 590 از قانون آيين دادرسي مدني الغاء حكم و اجراييه صادره به طور كامل مورداستدعا است 0 در خاتمه از نظر اينكه اجراي حكم صادره مستلزم خسارت غير قابل جبرلان ومخاطرات فراوان براي موكل و ساير ساكنين مجتمع مسكوني است و قريبا" نيز در تاريخ 2/4/65 قلع بنا وعمليات تخريب محل انجام خواهد شد0 با توجه به ماده 589 قانون آيين دادرسي مدني قرار تاخير اجراييه صادر به فوريت و خارج از نوبت مورد استدعا است و موكل براي سپردن هر نوع تامين كه دادگاه محترم مقررفرمايند آماده است 0 رسيدگي به پرونده به شعبه هفتم دادگاههاي عمومي 000 ارجاع گرديده و به كلاسه 000 ثبت گرديده است و فتوكپي قرارداد مورخ 000 تنظيمي بين آقاي ((الف ))و خانم ((د)) و شركت رويال 000 و فتوكپي نظريه شماره 000آقاي ((ه)) و فتوكپي دادنامه شماره 000 صادره از شعبه 10 دادگاه عمومي 000و فتوكپي دادنامه شماره 000صادره از شعبه 7 دادگاه شهرستان 000 را ضمميه نموده است و در تاريخ 000 بشرح لايحه اي كه به شماره 000 ثبت دفتر گرديده آقاي ((ت )) احد از وكلاي خواهان از دايره اجراي شعبه 7 دادگاه عمومي درخواست كرده است مدت پانزده روز عمليات اجرايي را به تخير  بيندازدتادادگاه درباره درخواست توقف اجراي حكم اتخاذ تصميم نمايد و دادگاه در تاريخ 1/5/65 ضمن دستور تعيين وقت و دعوت طرفين براي رسيدگي صدور قرا تاخير اجراي حكم را موكول به توديع مبلغ پانصد هزار ريال به عنوان خسارت احتمالي كرده است و با توديع وجه مذكور به شرح قبض سپرده شماره 000 توديع گرديده است و دادگاه به شرح قرار مورخ 12/5/65 به مدت يك سال اجراي حكم معترض علهي را به تاخير انداخته است 0 آقاي ((ج )) به شرح لايحه اي كه به شماره 000ثبت دفتر گرديده است اعلام نموده است 1 اينجانب از دعوي بي اطلاع بوده ام و نشاني را خواهان و شركت خواهان مي دانسته اند 2 دادگاه به نشاني اعلام شده دادخواست و ضمائم را بالغ نموده كه قانوني نبوده و دادگاه نيز در غياب من اتخاذ تصميم كرده است 3 خواهان دادخواست ناقص داده و با اخطار رفع نقص تكميل شده و دادگاه سريع و برخلاف جريان عادي در دادگاه است 4 ورقه اي كه به عنوان مالكيت توسط خواهان داده شده اولا" قسمتي از آن به زبان آلماني است كه بايد توسط دفتر اخطاريه رفع نقص صادر مي شده كه ترجمه رسمي آن راضميمه نمايد0 ثانيا" متن فارسي آن تحت عنوان موافقتنامه  رزو توسط دو نفر به عنوان رزو كننده امضاء شده كه معلوم نيست ورقه رزواز چه تاريخي در قوانين ايران به عنوان ورقه مالكيت شناخته شده ودر مقابل مواد22و47و48 قانون ثبت نيز چه اعتباري مي تواندداشته باشد0 ثالثا" در فرض كه ايشان دليل مالكيت داده باشند اصولا" زمين مورد اجراي حكم متعلق به اينجانب است 0 دادگاه محترم توجه فرمايند كه ملك متعلق به اينجانب است و دادخواست اينجانب حكايت از تصرفات غاصبانه شركت رويال 000دارد و در فرض كه ايشان و يا شركت باتمام مالكين آپارتمان سند مالكيت شركت رويال 000 و در محدوده مالكيت آن شركت است نه زمين اينجانب كه طبق سند مالكيت متعلق به خودم مي باشد0 رابعا" شكرت رويال 000 اصولا" در محكوم به مالكيتي نداشته و ندارد تا توانسته باشد آن را به خواهان بفروشد0 مال مورد غصب كه از اجزاء مالكيت شركت رويال 000 نبوده است ادعاي خواهان برفرض مالكيت او زماني صحيح مي بود كه محكوم به اصولا" ملك شركت رويال 000 باشد تا بر طبق قانون تملك آپارتمانها بتواند به طور مشاع بر ديگران نيز انتقال يابد0 به عبارت ديگر خواهان بايد اولا"  دليل مالكيت شركت رويال 000را بر محكوم به ، به دادگاه ارائه بدهد كه چنين دليل مالكيتي اصولا" وجود خارجي نداشته و نمي تواند داشته باشد زيار حكم قطعي دادگاه بر مالكيت اينجانب بر محكوم به صادر گردديه است 0 ثانيا" حتي اگر خواهان مالكيتي مي داشت حكم صادره قبل از آن ورقه موافقتنامه رزو صادر گرديه است 5 بر طبق قانون آپارتمانها مالكيت هر مالك آپارتمان بر جزء مشاع در صورتي است كه فروشنده خود قانونا" مالك جرئي يا سهمي از ملك باشد تا بتواند آن را به خرديار انتقال دهد در اين مورد موضوع برعكس است چه شركت رويال 000 اصولا" مالك محكوم به نيست تا توانسته باشد آن را ديگري انتقال دهد0 با توجه به مراتب فوق صوري بودن دادگاه وقرار صادره بر كسي پوشيده نيست تقاضا دارم دادگاه محترم قرارصادره را ملغي فرمايد0
شركت رويال 000 به شرح لايحه اي كه به شماره 000 ثبت دفترگرديده خلاصتا" اعلام نموده است 1 بين شركت رويال 000و خواهان و همسرش قرارداد مورخ 000 منعقد شده و يك دستگاه آپارتمان مورد معامله قرار گرفته استو ثمن معامله حق استفاده از مشتركات را نيز شامل مي شود 2 آن قسمت از اراضي مودر اختلاف كه موضوع دادنامه شماره 000 آن دادگاه محترم مبني بر خلع يد و قلع بنا است جزء مشتركات مجتمع مسكوني مي باشد 3 با توجه به محتويات پرونده 000ازطرف آقاي ((ج )) هيچ گونه دليلي كه حاكي از وقوع تجاوز به اراضي نامبرده باشد تقديم دادگاه نشده است و نظريه آقاي مهندس ((ه)) و مدافعات وكيل شركت مورد ادعا است 4 در طول محاكمات انجام شده قبلي ودر نظريه كارشناس رسمي نامبرده و به هنگام شروع به اجراي قرار ضرر و زيانهاي غيرقابل جبران به كل مجتمع (اعم از تخريب تدريجي يا يكباره بنا  از بين رفتن جان و مال و نفوس ساكنان و متصرفين در كل اين مجتمع ) در نتيجه اجراي حكم صادره مورد تاييد قرار گرفته است و از سوي اين شركت نيز به كرات عواقب اقدامات قبل از وقوع حادثه به مامورين محترم اجراء و نيز خوانده رديف دواين دادخواست (آقاي >>ج <<) تذكر داده شده است و اين شرك از كليه مسئوليتهايي كه در اين مورد وجود داشته و دارد خود را مبري مي داند 5 مطالب ديگر خواهان (معترض ثالث ) مورد تاييد است آقاي ((ب )) احد از وكلاي خواهان (معترض ثالث ) نيز لايحه اي داده كه به شماره 000 ثبت دفتر گرديده است و اسناد خود را شماره و تعرفه نموده است دادگاه در جلسه دادري مورخه 000 پس از استماع دفاعيات خوانده اول اخذ توضيح از وكلاي خواهان ثالث درباره وضعيت مالكيت موكلشان و نيز اخذ توضيح از خوانده اول درباره وجود سند مالكيت و تفكيكي مجتمع آپارتمان و نيز استعلام وضعيت ثبتي مالكيت خواندگان را ضروري دانسته و با تجديدوقت و استعلاماز ثبت اسناد و وصول پاسخ وهمچنين مطالعه لوايح آقايان ((ج )) و دكتر ((ب )) و شركت رويال 000 بر تقاضاي تجديدجلسه طرفين براي مذاكرات اصلاحي موافقت كرده و سرانجام درتاريخ 000 نظريه معترض عنه رابه اين شرح و خلاصه ]اعلام كرده است [:
با توجه و امعان نظر و بررسي محتويات پرونده دعوي خواهان (معترض ثالث ) به جهات و دلائل ذيل وارد و موجه نيست زيرا اولا" تنها دليل مالكيت خواهان احد از آپارتمانهاي مجتمع بزرگ مسكوني صرفا" يك برگ موافقتنامه و رزو و در حقيقت قولنامه في مابين خواهان و خوانده رديف 1(محكم عليه دادنامه معترض عنه ) مي باشد كه هيچ گونه ارزش قانوني ندارشته و منطبق با قوانين ثبت نيست و فقط مي تواند بين خريدار و فروشنده و در باب تملك و تصرف موثرو مرعي باشد زيرا ماده 2 قاون تملك آپارتمانها نيز مصرح است به اينكه علاوه بر ثبت اراضي زيربنا براي ماكليت اختصاصي نيز بايد به طور منجز سند مالكيت صادر شود و در مانحن فيه حسب اقرار وكيل خواهان و استعلام ثبتي وارده به شماره 13797/2/66 سندمالكيت تفكيكي صادر نگرديده لذا اسناد ابرازي و صرف توافقنامه رزو نمي تواند دليل قطعي مالكيت خواهان و در نتيجه خللي به حقوق خواهان باشدثانيا" بر فرض قبول مالكيت خواهان حكم معترض عنه به طرفيت شركت مجتمع مسكوني در تاريخ 000اصدار و خواهان در نظريه 000احد ازآپارتمانها را رزو كرده و اگر خللي به حقوق خواهان وارد شده باشد و برف رض ورود خسارت مي بايد براي استيفاي حقوق خويش به خوانده اول (فروشنده ) مراجعه كند و اين حق محفوط وملحوظ است و حكم معترض عنه بادرنظر گرفتن و تشخيص متجاوز و متصرف عدوان و غصاب و با عنايت به دلائل عليه خوانده او صادر شده كه در آن تاريخ خواهان مدعي حقي نبوده واكنون كه خود را يكي از صاحبان حق (مالكين آپارتمانهاي مجتمع مسكوني ) مي داند با حكمي روبرو شده كه باتوجه به نظريه كارشناس قسمتي از پاركينگ مجتمع بايد خلع يد گردد كه اولا" خرابي آن موثر در وضع مجتمع نيست ثانيا" متعلق حق و سهمي اختصاص خواهان نمي باشد و دليلي نيز بر اين مدعا ابراز نگرديده است ثالثا" عمده ايراد وكيل خواهان استناد به نظريه آقاي مهندس ((ه)) كارشناس است كه اين نظريه با توجه به نظريه صريح و قاطع منجز كارشناس منتخب وارده به شماره 000 تاب معارضه نداشته و نمي تواند در مقام و موجب فسخ و لغو دادنامه معترض عنه باشد و همان طور كه ازمحتويات پرونده مستنبط است خوانده رديف دوم در مقام پژوهشخواهي با وجود تعيين هيئت كارشناسي از پرداخت دستمزد خودداري وقرارسقوط دعوي پژوهشي وي صادر گرديده است 0 بنابراين استناد به نظريه كارشناس مذكور موثر در مقام نبوده مردود است و نظر به اينكه اصولا" ايرادات و اعتراضات معنونه در اين مرحله از دادرسي كه يكي ازطرق فوق العاده رسيدگي به احكام است تكرار همان مطالبي است كه بدوا" بيان و عنوان و رد گرديده و نظر به اينكه دلائل ابرازي و استنادي خواهان باهيچ يك مبين ومويدايجاد خلل به حقوق خواهان (معترض ثالث )نمي باشد و براي دادگاه نيز احراز قطع و يقين در حقانيت خواهان وياايجاد خللي به حقوق وي در دادنامه معترض عنه حاصل نگرديده و همان طور كه معروض افتاد واگر فرضا" خسارتي متوجه خواهان شد و يا بشود مي بايد براي جبران آن لامحاله به خوانده اول مراجعه و استيفاي حق نمايدو طريق ترافع از اين حيث مفتوح و لازمه تجاوز به حقوق من له الحق (محكوم له پرونده معترض عنه ) نيست و چون باب اصل لاضرر و اقل الضررين اعلامي و عنوان شده ازطرف وكلاي خواهان نيزدردادنامه صادره حسب نشريه كارشناس رعايت و ملخوظ گرديده لذا دادگاه بارد جميع ايرادات و اعتراضات و دفاعيات وكلاي خواهان و عدم احراز حقانيت وي و عدم انطباق با ماده واحده رفع تجاوز معنونه نظريه و استنباط خويش را مبني بر رد دعوي خواهان صادر و اعلام مي دارد0 و پس از ابلاغ آن به طرفيت آقاي ((ب )) وكيل خواهان (معترض ثالث ) نسبت به نظريه در مهلت مقرر اعتراض كرده است كه رسيدگي به اين شعبه ارجاع و به كلاسه بالا ثبت گرديده است و لايحه اعتراضيه هنگام شور قرائت خواهد شد0
هيئت شعبه در ترايخ بالا تشكيل گرديد و پس از قرائت گزارش آقاي 000 عضو مميز و بررسي اوراق پرونده نسبت به نظريه مورخ 000 مشاوره نموده چنين راي مي دهند:
((بسمه تعالي 0 اعتراض بر نظريه مورخ 000 صادره از شعبه هفتم دادگاه حقوقي يك 000 با توجه به محتويات پرونده و اينكه تصميم دادگاه بر اساس ضوباط قانوني اتخاذ گرديده و منافي با قوانين موضوعه نيست واز جهت رعايت اصول و قواعد دادرسي هم فاقد اشكال موثر است وارد و موجه به نظر نمي رسد لذا مستندا" به ماده 14 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو نظريه را صحيح و موجه تشخيص و ضمن تاييد آن پرونده جهت انشاء حكم به دادگاه رسيدگي كننده اعاده مي گردد0))

مرجع :
كتاب آراي ديوان عالي كشوردرامورحقوقي   3
قانون تجارت ،احوال شخصيه ،شناسنامه ،ادله اثبات دعوي ،احكام
حكومتي ،توقيف عمليات اجرائي وابطال اجرائيه
تاليف يداله بازگير،انتشارات ققنوس ،چاپ اول ،سال 1377
108