رای ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي :10/11/71 شماره دادنامه : 688/2 فرجامخواه : شاكي آقاي (الف )  فرجامخواسته دادنامه شماره 31128/4/71صادره از شعبه ششم دادگاه كيفري يك كرمان  مرجع رسيدگي شعبه دوم ديوان عالي كشور هيات شعبه آقايان :000 رئيس و000عضو معاون 0

خلاصه جريان پرونده :
در تعقيب گزارش قبلي و دادنامه شماره 632/112/9/70 اجمالا" اينكه بر اساس محتويات پرونده كه شرح كامل آن در دادنامه قبلي مذكور آمده و نيازي به تكرار آن نيست آقاي (ب ) فرزند.00 به اتهام فروش ال غير و كلاهبرداري تحت تعقيب قرار گرفته و پس از انجام تحقيقات از طرفين و تكميل پرونده دادگاه حقوقي 2 مستقل شهرستان .... طي شماره 23648/4/69 موضوع را از مصاديق ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري تشخيص و اقدام به صدور قرار عدم صلاحيت مي نمايد و پرونده به شعبه 9 دادگاه كيفري يك كرمان جهت رسيدگي ارجاع و اين دادگاه پس از رسدگي طي دادنامه شماره 30111/3/70 به استناد ماده قانوني بالا مشاراليه را به تحمل يك سال حبس و رد وجوه چكهاي ماخوذه وپرداخت مبلغ يك ميليون ريال جزاي نقدي در حق دولت محكوم نموده و نسبت به اتهام بانو (ج ) فرزند.00 مبني بر معاونت در كلاهبرداري به لحاظ فقد دليل اثباتي راي به برائت مشاراليها صادر مي نمايد و پس از اعتراض و تجديدنظرخواهي محكوم عليه و عدم پذيرش دادگاه رسيدگي  كننده به اين شعبه جهت رسيدگي ارجاع گرديد كه پس از رسيدگي طي دادنامه مورد اشاره راي مورد اعتراض بنا به جهات ذيل مخدوش تشخيص و نقض گرديد:
1 بنا به محتويات پرونده ماهيت قضيه عبارت بوده است از بيع فضولي ( آقاي (ب ) از طرف مادر خود بانو (ج )بيع فضولي انجام داده ) و قرائن موجود در پرونده دقيقا" گوياي آن است كه خريدار و شاكي آقاي (الف ) از جريان فضولي بودن آن كاملا" اطلاع داشته است و موازين قانوني (مواد247تا263 قانون مدني ) و موازين فقهي (تحريرالوسيله 1 ص 509 تا514 مسائل 4 تا20)نسبت به اين گونه موارد تعيين تكليف نموده است كه در صورت آگاهي مشتري نسبت به فضولي بودن مورد بيع حق مطالبه خسارت را ندارد و به اين ترتيب عنوان فروش مال غير يا كلاهبرداري قابل انطباق با مواد نيست.
2 همانگونه كه در دفاعيات وكيل مدافع متهم آمده است حسب مقررات بيع مادامي جرم مزبور صادق است كه اركان آن كامل باشد و در مانحن فيه اولا" اقباض و تسليم صورت نگرفته و ثانيا" پس از اخذ بخشي از ثمن بايع فضولي اعلام عدم اجازه و رد مالك را نموده است و علاوه بر اينكه رسيدگي به آن در صلاحيت محاكم حقوقي بوده دادگاه مكلف بوده در اجراي ماده قانون آيين دادرسي كيفري باصدور قرار اناطه رسيدگي امر را معوق بگذار كه به اين وظيف عمل نشده است.
پس از عودت پرونده و ارجاع به شعبه ششم ، دادگاه كيفري يك شهرستان 000به موضوع رسيدگي و طي دادنامه شماره 31128/4/71 اجمالا" چنين راي داده است : صرفنظر ازاينكه شاكي (آقاي (الف )) با وجود ابلاغ و گذشت مهلت قانوني حضور ندارد و لايحه اي نيزارسال نداشته كه اين خود يكي از قرائن بيگناهي متهم است از آنجا كه توجه به محتويات پرونده و اظهارات مقرون به واقع متهم واظهارات مادر نامبرده كه صاحب ملك است حكايت از اين مطلب دارد كه شاكي از اول معامله ميدانسته كه ملك مورد معامله از متهم نيست بلكه صاحب ملك شخص ديگري است و از آنجا كه عدم وصول چكهاي صادره بابت قيمت ملك از طرف متهم حكايت از اين موضوع دارد كه يكي از شرائط صحت معامله حصول رضايت ملك اصلي بوده است كه شاكي نتوانسته تحصيل كند و لذا متهم از وصل چكها خودداري ورزيده لذاقطعيت فضولي بودن معامله و اطلاع شاكي از آن ثابت و محرز است و با عدم احراز موضوع كلاهبرداري و فروش ملك غير راي به برائت متهم موصوف صادرمي گردد
پس از ابلاغ دادنامه شاكي طي لايحه اي كه هنگام شور قرائت خواهد شد نسبت به آن اعتراض وتجديدنظرخواهي نموده است كه دادگاه نپذيرفته و پرونده به ديوان عالي كشور ارسال و جهت رسيدگي به اين شعبه ارجاع شده است.
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد. پس از قرائت گزارش آقاي .... عضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي .... داديار ديوان عالي كشور اجمالا" مبني بر اتخاذ تصميم شايسته قانوني در مورد دادنامه شماره 31128/4/71 فرجامخواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهند:
راي
از ناحيه معترض ايراد موثر و موجهي كه نقض دادنامه را ايجاب نمايد به عمل نيامده است و از لحاظ رعايت تشريفات قانوني وضوابط آيين دادرسي نيز اشكالي به نظر نمي رسد لذا با رد تجديدنظرخواهي دادنامه تجديدنظر خواسته ابرام مي گردد.
رئيس شعبه دوم ديوان عالي كشور000                 عضومعاون ... 

مرجع :
كتاب كلاهبرداري ، اختلاس وارتشاءدرآراي ديوان عالي كشور
تاليف يداله بازگير ،نشرحقوقدان ،چاپ اول ، پائيز 1376
55