آرا ديوان عدالت اداری

تاريخ : 14/12/1380       شماره دادنامه : 426

راي هيات عمومي ديوان عدالت اداري 
طبق ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 (بستر انهار طبيعي و كانالهاي عمومي و رودخانه اعم از اينكه جريان دائم يا فصلي داشته باشند و مسيل و بستر مردايها و بركه هاي طبيعي در اختيار حكومت جمهوري اسلامي ايران است وهمچنين است اراضي ساحلي و اراضي مستحدثه كه در اثر پائين رفتن سطح آب درياها ودرياچه ها و يا خشك شدن مردابها و باتلاق ها پديد آمده باشد در صورت عدم احياء قبل از تصويب قانون نحوه احياء اراضي در حكومت جمهوري اسلامي  و بموجب تبصره 3 ماده مذكور ايجاد هر نوع اعياني و حفاري و دخل و تصرف در بستر رودخانه ها و انهار طبيعي وكانالهاي عمومي و مسيلها ومرداب و بركه هاي طبيعي و همچنين در حريم قانوني سواحل درياها و درياچه ها اعم ازطبيعي و يا مخزني ممنوع است مگر با اجازه وزارت نيرو)  بنابراين ماده 8 آئين نامه مربوط به بستر و حريم رودخانه ها، انهار، مسيلها، مردابها، بركه هاي طبيعي و شبكه هاي آبرساني ، آبياري و زهكشي مصوب 11/8/1379 هيات وزيران در خصوص اختيار وزارت نيرو به واگذاري باقيمانده بستر واقع در مجاورت وامتداد رودخانه ها و نهرها و مسيلهاي مذكور در قانون فوق الذكر به صورت اجاره به دستگاههاي متقاضي به منظور اجراي طرحهاي آب و برق براساس ماده 2و تبصره 3 آن از قانون توزيع عادلانه آب مغايرتي با قانون ندارد.
رئيس هيات عمومي ديوان عدالت اداري - دري نجف آبادي

كلاسه پرونده : 79/409
مرجع رسيدگي : هيات عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي : آقاي يزدانبخش سياهكلي و آقاي وحيد زندي
موضوع شكايت وخواسته : ابطال ماده 8 آئين نامه مربوط به بستر و حريم رودخانه ها ، انهار مسيلها ، مردابها ، بركه هاي طبيعي و شبكه هاي آبرساني ، آبياري و زهكشي موضوع تصويبنامه شماره 36046/ت 23687ه مورخ 16/8/1379 هيات وزيران .
مقدمه : شكات طي دادخواست تقديمي اعلام داشته اند، در تاريخ 27/11/1345 كه قانون شهرداري اصلاح گرديد در تبصره 6 ماده 96 چنين پيش بيني شد كه ( اراضي كوچه هاي عمومي و ميدانها و پياده روها و خيابانها و به طور كلي بستر رودخانه ها و نهرها ... واقع در محدوده شهر كه مورد استفاده عموم است ملك عمومي محسوب و در مالكيت شهرداري است.)  در قسمت اخير تبصره 6 ماده 96 به وزارت نيزو اجازه داده شد كه به ايجاد تايسات آبياري دربستررودخانه ها قبلا" نظر وزارت نيرو را جلب نمايند. در سال 1347 قانون آب ونحوه ملي شدن آن به تصويب رسيد در ماده 2 قانون موصوف كه عينا" در ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب نيز تكرار شد چنين پيش بيني شد كه بستر انهار طبيعي وكانالهاي عمومي و رودخانه ها ... در اختيار حكومت اسلامي است. از سال 1361 هر يك از شهرداريها و وزارت نيرو مدعي مالكيت خود نسبت به بستر انها متروكه در داخل شهر شدند. 
در تاريخ 4/10/1379 هيات عمومي ديوان عدالت اداري طي دادنامه شماره 179 موضوع پرونده كلاسه 78/256 به اين استدلال كه چون وزارت نيرو بشرح آئين نامه نحوه تعيين حدود بستر و حريم رودخانه ها اقدام به وضع مقررات خارج از حدود صلاحيت خود نموده و بدون رعايت ماده 51 قانون توزيع عادلانه آب اقدام به تصويب آئين نامه مذكور نموده است ، آئين نامه تعيين حد بستر و حريم رودخانه ها مصوب سال 1370 را ابطال نمود. 
وزارت نيرو پس از ابطال آئين نامه موصوف و بدون رعايت ماده 51 قانون توزيع عادلانه آب كه جلب نظر وزارت كشاورزي را در تصويب آئين نامه لازم و قطعي دانسته در تاريخ 16/8/1379 آئين نامه منسوخ شده قبلي را در هيات وزيران مطرح ومراتب عينا" به تصويب هيات وزيران رسيده است. در آئين نامه اخيرالتصويب بازهم ماده 8 آن تكرار گرديد و در حال حاضر با تصويب ماده 8 آئين نامه اخير تعارض آشكاري بين ماده 8 آئين نامه مذكور و تبصره 6 ماده 96 قانون شهرداريها ايجاد گرديد. حاليه به شرح ذيل تقاضاي ابطال ماده 8 آئين نامه موصوف مورد استدعاست
 1- براساس اصل 45 قانون اساسي و مواد1 قانون توزيع عادلانه آب بستر انها طبيعي در اختيار حكومت اسلامي است و با تعريفي هم كه از انها طبيعي شده و در بند ب ذيل ماده يك آئين نامه مربوط به بستر و حريم رودخانه ها مصوب 16/8/1379 هيات وزيران بعمل آمده ملاحظه مي فرماييد بفرض محال كه بستر انهار طبيعي داخل محدوده شهر متعلق به وزارت نيرو باشد. بستر انهار متروكه كه آب بطور دائم يا عملي در آن جريان ندارد و نهرطبيعي محسوب نمي شود معلق به وزارت نيرو نمي باشد و متعلق به شهرداريها است.
 2- هيچگونه تعارضي بين قانون شهرداري و قانون توزيع عادلانه آب وجود ندارد چرا كه قانون توزيع عادلانه آب ، عام موخرالتصويب است و تبصره 6 ماده 96 قانون شهرداري خاص مقدم التصويب و براساس قواعد اصلوي عام موخرالتصويب نمي تواند ناقض خاص مقدم التصويب باشد.
 3- انهارطبيعي به اين اعتبار كه آب در درون آن جاري مي باشد در اختيار حكومت اسلامي و دولت است و اگر آب در آن جاري نبوده و به اصطلاح متروكه و مرده باشد نمي توان حكم به مالكيت آن به نفع دولت داد. صرفنظر از اينكه در اختيار بودن به معني مالكيت نمي باشد، حكومت صرفا" در وزارت نيرو خلاصه نمي شود بلكه شهرداريها نيز جزء حكومت محسوب مي گردد، 
4- بر اساس ماده 51 قانون توزيع عادلانه آب آئين نامه اجرائي قانون مذكور مي بايست با همكاري وزارت نيرو وكشاورزي و پس از تصويب هيات وزيران ابلاغ گردد. متاسفانه بازهم در آئين نامه مصوب 24/8/1379 كه به تصويب هيات وزيران رسيده آئين نامه مذكور توسط وزارت نيرو بدون هماهنگي و جلب نظر وزارت كشاورزي به تصويب رسيده است نظر به مراتب مذكور در فوق تقاضاي ابطال ماده 8 آئين نامه نحوه تعيين حد بستر مورد استدعا است. مدير كل دفتر حقوقي وزارت نيرو در پاسخ به شكايت مذكور طي نامه شماره 410/16207 مورخ 28/3/1380 اعلام داشته اند
 1- با تصويب قانون آب و نحوه ملي شدن آن درسال 1347 بستر آنها طبيعي و رودخانه ها اعم از اينكه آب دائم يا فصلي داشته باشندمتعلق به دولت شناخته شد با تصويب اين ماده 96 قانون شهرداري كه بستر رودخانه ها و نهرها و ... را در محدوده شهر در مالكيت شهرداري دانسته نسخ گرديده است. و طبيعي است كه نمتوان دو دستگاه مختلف را در آن واحد مالك يك مال دانست. پس از پيروزي انقلاب اسلامي و وضع قانون توزيع عادلانه آب در سال 61 بستر انها و كانالهاي عمومي و رودخانه ها اعم از اينكه آب دائم يا فصلي داشته باشند ومسيلها مردابها و بركه هاي طبيعي دراختيار حكومت جمهوري اسلامي ايران قرار رگفت و اطلاق اين ماده ترديدي در تعلق بستر موارد مذكور به حكومت باقي نمي گذارد. به علاوه تبصره 3 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب ايجاد اعياني و حفاري و دخل و تصرف در بستر رودخانه ها وانها طبيعي و ... را مطلقا" با كسب اجازه از وزارت نيرو امكان پذير دانسته و لذا نه تنها مالكيت شهرداري بر بستر رودخانه ها و انهار بر مبناي قوانين سالهاي 1347 و1361 نسخ شده بلكه هر گونه دخل وتصرف شهرداري در بستر وانهار طبيعي را نيز موكول به كسب اجازه از وزارت نيرو كرده است.
 2- فلسه اينكه تمام عرض بستر اعم از متروكه و فعال ميبايستي در اختيار حكومت و به نمايندگي حكومت د راختيار وزارت نيرو باشد اين استكه در طغيانهاي رودخانه ومواقع سيلابي تمام عرض بستر را آب فرا مي گيرد. لذا هر گونه دخل وتصرف مي بايستي با رعايت معيارهاي فني وامكان آبگذري انجام گيرد و اطلاعات فني وآمار هيدرولوژي ... به عنوان امور تخصصي در اختيار وزارت نيرو است به اين اعتبار قانونگذار مسئوليت اين امور را به عهده وزارت نيرو گذاشته است.
 3- ديوان عدالت اداري در راي شماره 179 مورخ 23/5/1379 تصويب آئين نامه مربوط به بستر و حريم رودخانه ها ... را خارج از حدود اختيارات وزارت نيرو دانست و به همين جهت در اجراي نظر ديوان هيات وزيران در تاريخ 11/8/1379 آئين نامه مذكور ار تصويب نمود،
 4- مطابق ماده 8 آئين نامه حاضر وزارت نيرو مجاز است كه مقدار مورد نياز را به متقاضي بصورت اجاره واگذار كند. اين اختيار ناشي از اجازه موضوع تبصره 3 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب است و مغايرتي با قانون ندارد.
 5- ماده 51 قانون توزيع عادلانه آب تصويب آئين نامه هاي قانون را حسب مورد پيشنهاد وزارت نيرو يا كشاورزي موكول كرده و لزوما" هر گونه آئين نامه اي نبايد با پيشنهاد هر دو وزارتخانه باشد. با عنايت به نكات فوق ماده 8 آئين نامه مورد شكايت مغايرتي با قوانين موضوعه ندارد. 
هيات عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق به رياست حجت الاسلام والمسلمين دري نحف آبادي و با حضور روساي شعب بدوي و روسا و مستشاران شعب تجديدنظر تشكيل و پس از بحث و بررسي وانجام مشاوره با اكثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور راي مي نمايد.