آرا ديوان عدالت اداری

بسمه تعالي
تاريخ21/12/69   شماره دادنامه : 249 - 248   كلاسه پرونده : 62/172 - 65/2
مرجع رسيدگي : هيات عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي : آقاي ابوالقاسم مهاجري و شركت سفرمن.
موضوع شكايت و خواسته :  آئين نامه تاسيس و نظارت بر دفاتر مسافرتي و جهانگردي 
مقدمه :  شكات طي دادخواست و لوايح تكميلي آن اعلام داشته اند
 1 - قانون اهداف و وظايف وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي مصوب 12/12/1365 مجلس شوراي اسلامي اهداف آن وزارت را در مواد اول و دوم در - 22 بند احصاء نموده است كه بندهاي 6 و 11 و 18 و 30 قانون مذكور ، ناظر به تاسيس و نظارت و اداره واحدهاي اقامتي و پذيرايي و جهانگردي است، لكن قبل از قانون فوق ، بتاريخ 26/9/62 به پيشنهاد وزارت ارشاد اسلامي ، باستناد بندهاي ش . و. ع ماده يك و به تجويز ماده 6 قانون تاسيس وزارت اطلاعات و جهانگردي كه بموجب مصوبه 7/3/58 شوراي انقلاب و ماده 3 قانون مصوب 12/12/75 مجلس شوراي اسلامي به وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي تغيير يافته است . آئين نامه تاسيس و نظارت بر دفاتر مسافرتي و جهانگردي  به تصويب هيات وزيران رسيده ، و برابر ماده 21 آن ، آئين نامه تاسيس و نظارت بر آژانسهاي مسافرتي و جهانگردي  مصوب 14/3/58 هيات وزيران دولت موقت جمهوري اسلامي ايران و ساير آئين نامه هاي مغاير آن ، لغو و از درجه اعتبار ساقط گرديده است و آئين نامه مصوب 26/9/62 مورد عمل وزارت ارشاد اسلامي بوده .
 2 - موارد اعتراض :
 الف . قانون اهداف و وظايف وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي مصوب 12/12/65 مجلس شوراي اسلامي ناسخ ضمني قانون تاسيس وزارت اطلاعات و ، جهانگردي مي باشد لذا آئين نامه مصوبه 26/9/62 مورد اعتراض كه بر طبق بند ش . و . ع ماده يك و دو ماده 6 قانون منسوخه تصويب و مورد عمل وزارت ارشاد اسلامي مي باشد بنا به اصول كلي حقوقي فاقد اعتبار مي باشد. 
ب . صلاحيت وزارت ارشاد اسلامي ، بطوري كه مصرحاً در بند 18 ماده يك قانون مقرر گرديده ، برنامه ريزي و اصلاح و تكميل تاسيسات جهانگردي و صدور اجازه و نيز نظارت در تاسيس و اداره واحدهاي اقامتي و پذيرايي و دفاتر خدمات مسافرتي و جهانگردي و سياحت و زيارت و درجه بندي و نرخ گذاري اين تاسيسات با همكاري سازمانهاي ذيربط محصور شده است .
 ج . در تبصره 2 ذيل بند 30 ماده 2 قانون مقرر شده است ، هريك ازموارد ماده 2 در صورتي كه انحلال هر مركز موسسه . مجتمع . كانون . چاپخانه و يا انجمن مكتسبه اشخاص مربوط باشد و افراد ذينفع شاكي باشند، انحلال منوط به حكم دادگاه صالح خواهد بود.
 3 . با دقت در امر قانونگذار نتايج استنباط مي گردد . الف . وزارت ارشاد اسلامي صرفاً به بندهاي 15 – 16 – 17 – 22 و 23 صلاحيت صدور اجازه تاسيس و انحلال و نظارت دارد، كه آنهم برابر تبصره 2 فوق الذكر انحلال آنها مقيد بحكم دادگاه صالح شده است، و منحصراً در اين موارد حق تدوين آئين نامه اجرائي را دارا است.
ب . در مورد بند 18 ناظر به فعاليت تاسيسات جهانگردي و نظارت در تاسيس و اداره واحدهاي اقامتي و پذيرايي و دفاتر خدمات مسافرتي و جهانگردي و سياحت و زيارت مي باشد، به پيروي از اصول 22 و 28 قانون اساسي نه تنها وزارت ارشاد اسلامي مجاز در تدوين و تنظيم آئين نامه نگرديده ، بلكه بعلت آنكه در ارتباط با حقوق مكتسبه اشخاص و كسب كاركنان مي باشد، علاوه بر آنكه اشاره به همكاري با سازمان مربوط شده است لغو پروانه و انحلال آنها از حدود صلاحيت وزارت ارشاد اسلامي خارج گرديده است، در حاليكه اعتراض اينجانبان به آئين نامه مصوب 26/9/62 مطرح و به راي قطعي منتهي نگرديده است. آئين نامه جديدي در تاريخ 27/12/68 بنا به پيشنهاد وزارت ارشاد اسلامي باستناد به اصل 138 قانون اساسي به تصويب هيات وزيران رسيده است . اصولاً در تبصره ذيل بند 30 ماده 2 قانون اهداف و وظايف وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي مصوب 12/12/65 مجلس شوراي اسلامي ، انحلال موسساتي كه در بندهاي 15 –16 –17- 22 و 23 قانون قيد گرديده بعلت ارتباط با حقوق مكتسبه اشخاص و شكايت ذينفع منوط بحكم دادگاه صالحه شده اس، از مفهوم مخالف اين تبصره و تلقين آن با بندهاي 20 و 21 ماده 2 قانون چنين استنباط مي گردد كه در هر مورد دخالت وزارت ارشاد برنامه ريزي و صدور اجازه فعاليت موسسات مندرج در قانون و يا انحلال آن مورد نظر قانونگذار بوده است، تدوين و تنظيم آئين نامه مربوطه نيز در همان بند از قانون تذكر داده شده است، و در نتيجه گرفته ميشود سكوت قانونگذار در مورد بند 18 دلالت بر اين دارد كه وظيفه وزارت ارشاد اسلامي در نظارت بر تاسيس دفاتر خدمات مسافرتي و جهانگردي از نظر درجه بندي و نرخگذاري اين تاسيسات با همكاري سازمانهاي ذيربط خلاصه ميگردد علاوه بر مقدمه فوق، موارد زير نيز محل ايراد و اعتراض مي باشد،
 الف . در مواد 1 و 4 آئين نامه معترض عنه پيش بيني گرديده كه تاسيس دفاتر خدمات مسافرتي صرفاً به تاسيس شركت حقوقي گرديده و به اين كيفيت برخلاف اصل 28 قانون اساسي ، حق آزادي افراد حقيقي را در انتخاب شغل مذكور ساقط نموده است 
. ب . تبصره ذيل 2 آئين نامه صريحاً اعلام نموده كه صدور پروانه ، جهت فعاليت موضوع بند 1 و 2 ماده 1 منوط به اجاره نامه فعاليت از سازمان هواپيمايي كشوري، بر طبق ماده 18 قانون مصوب 1328 مي باشد دراين صورت اين ابهام در آئين نامه وجود دارد كه اگر مقام صالح طبق قانون سازمان هواپيمايي كشوري مي باشد ، وضع ماده 2 را چگونه مي توان تفسير و تغيير كرد، بنظر مدير مي رسد تبصره مزبور ناسخ ماده 2 بوده ، و در صورت اجراي آن ، دور تسلسل بوجود خواهد آمد.
 ج . در بند 1 ماده 3 يكي از شروط تعلق صد در صد سرمايه به اتباع ايراني ذكر شده حال اگر صاحب سهمي فوت كند، يكي از ورثه او تبعه كشور خارجي باشد، چنين وارثي از ارث محروم مي گردد يا اينكه طبق ماده 7 آئين نامه چون يكي از شرايط آئين نامه از دست داده شده دفتر خدمات مسافرتي بايد بصورت تعليق درآمده و يا پروانه دفتر لغو گردد و به اين كيفيت حقوق مكتسبه اشخاص تضييع گردد. در بند  شرط سپردن ضمانت نامه بانكي بمنظور حسن انجام كار قيد شده ، و در ماده 15 آئين نامه مقرر شده در صورت وارد شدن خسارت به اشخاص حقيقي و حقوقي مبلغ محكوم بموجب حكم دادگاه ذيصلاح از محل ضمانت ، نامه مذكور دريافت خواهد شد. در اين خصوص معلوم نيست اگر موسسه اي به افرادي محكوميت مالي پيدا كند اولاً چرا بايد قبلاً براي چنين محكوميت احتمالي تضمين بسپارد و ثانياً وزارت ارشاد اسلامي طبق كدام مجوز قانوني خود را موظف به جبران خسارت در قبال اشخاص از محل سپرده نموده است مگر قانون وزارت ارشاد اسلامي متعهد اجراي احكام دادگاهها مي باشد اين تبصره و تبصره هاي ذيل بند 3 ماده 3 خارج از حدود اختيارات قوه مجريه در تنظيم آئين نامه نويسي و مخالف قانون اساسي و ساير قوانين است اگر مدير عامل دفتر خدمات مسافرتي مسئوليت مستقيم اجراي مفاد آئين نامه را طبق ماده 14 آئين نامه عهده دار مي باشد ، شرايط مندرج در ماده 5 آئين نامه براي مديره عامل و رئيس اعضا هيات مديره شركت كه مغاير با قانون تجارت مي باشد مفهومي مي تواند داشته باشد و ماده 7 آئين نامه كه مقرر داشته هرگاه يكي از شرايط مندرج در آئين نامه به تشخيص كميته فني از مديران شركت سلب شود بدواً فعاليت شركت بمدت 3 ماه تعليق و پس از پايان مدت پروانه لغو مي شود، آيا مغاير با قوانين و از حدود اختيارات قوه مجريه خارج نمي باشد؟ 
ه- . ممنوعيت افرادي كه بعد از بهمن ماه 57 بر اثر اعمال آئين نامه منسوخه مصوبه 26/9/62 و يا بهرعلتي صدور حكم از ، مراجع ذيصلاح پروانه آنان لغو گرديده ، در احراز از سمت مديريت در شركتهاي مسافرتي در صورتي كه به محروميت از حقوق اجتماعي محكوم نشده باشند ، مغاير با ماده 14 مجازات اسلامي  است. و مجازات هاي مندرج در بند 4 ماده 8 بدون تجويز قانونگذار از صلاحيت كميته اي كه اعضاء آن كارمندان قوه مجريه مي باشند، خارج و مغاير اصول 34 و 156 قانون اساسي است .
 ز . محرمانه بودن مذاكرات و تصميمات فني مندرج در تبصره 2 ماده 8 مغاير با اصول 165 و 25 قانون اساسي است . ح . مفاد ماده 12 آئين نامه در تعليق و لغو پروانه شركت در صورت تغيير در امور مربوط به مديريت سهام شركا، محل و نام دفاتر  خدمات مسافرتي صريحاً با قانون تجارت مغاير دارد. اينك با عنايت به موارد فوق و عدم جواز قانوني در تشكيل كميته فني و كميته عالي و با توجه به تبصره 2 ذيل ماده 2 قانون آئين نامه مصوبه طبق اصل 138 قانون اساسي با متن و روح قوانين مخالف است و با توجه به ماده 18 قانون هواپيمايي و آئين نامه حمل و نقل هوايي تقاضاي ابطال آئين نامه را مي نمايد 
اداره كل حقوقي رياست جمهوري در پاسخ بشكايت مزبور ، طي نامه شماره 140390 - 20/11/69 ضمن ارسال تصوير نامه شماره 114/83 مورخ 3/6/69 وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي ، اعلام داشته است .
 1 . ايراد راجع به عدم پيش بيني تدوين آئين نامه اجرائي در بند 18 ماده 2 قانون اهداف و وظايف وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، با توجه به اصل 138 قانون اساسي وارد نيست ، زيرا مطابق اين اصل دولت مي تواند علاوه بر مواردي كه تدوين آئين نامه اجرائي درقوانين منظوره شده براي تامين اجراي قانون تنظيم سازمانها اداري به وضع تصويبنامه بپردازد، و تامين اجراي بند 18 ماده 2 قانون مذكور ، يكي از مصاديق اصل 138 ميباشد تا از اين طريق نحوه صدور اجازه نامه و چگونگي نظارت بردفاتر خدمات مسافرتي و جهانگردي مشخص شود.
 2 . صدور اجازه نامه توسط سازمان هواپيمايي كشوري، موضوع تبصره ماده 2 آئين نامه مغايرتي با صدور پروانه توسط وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي باستناد بمواد 1 و2 آئين نامه ندارد زيرا فعاليت دفاتر خدمت مسافرتي و جهانگردي همانگونه كه عنوان دفاتر خدمت مسافرتي و جهانگردي دلالت و بند 2 ماده يك آئين نامه صراحت دارد ، منحصر به ترابري هوايي نبوده ، بلكه دفاتر مزبور در ساير خدمات جهانگردي و تنظيم برنامه مسافرت نيز دخالت دارند، چنانكه صنفي مشمول قانون نظام صنفي نيز در صورتيكه مشاغل فني داشته باشند ، بايد به استناد تبصره 2 ماده 35 قانون نظام صنفي مصوب 1359 پروانه اشتغال نيز از دستگاه مربوطه ، اخذ و سپس پروانه صنفي ايشان صادر گردد .
 3 . مطابق بند 18 ماده 2 قانون اهداف و وظايف وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي مصوب 1365 از جمله وظايف وزارت مزبور صدور اجازه و نظارت برتاسيس و اداره دفاتر خدمات مسافرتي و جهانگردي است و اعمال اين وظيفه مستلزم آن است كه دفاتري مجاز به فعاليت در خدمت مسافرتي و جهانگردي باشند كه  از وزارت مزبور اجازه نامه دريافت نمايند، نظارت آن فعاليت نمايند. بديهي است حق مكتسب در موردي قابل استناد است كه قانونگذار حكم مغايري نداده باشد ، كما اينكه با توجه به اصل 45 قانون اساسي مالكيت افراد بر معادن و انفال زائل شده ، تمسك به حق مكتسب در برابر اصل 45 مسموع نيست ، از طرفي وزارت مزبور همانگونه كه مي تواند براساس اطلاق قانون اجازه نامه موقت صادر نمايد، مي تواند اعتبار اجازه نامه را مقيد به شروطي نمايد كه در صورت زوال اجاره نامه را معلق و لغو نمايد و در اين موارد حق از ابتدا مقيد و مشروط است خصوصاً كه در ماده 18 قانون هواپيمايي لغو اجازه نامه فعاليت در امور هواپيمايي از اختيارات سازمان هواپيمايي منظور شده ، و بهمين جهت در قسمت اخير تبصره ماده 2 آئين نامه مقرر شده ، چنانچه سازمان هواپيمايي كشوري براساس ماده 18 تصميمي اتخاذ نموده ، پروانه نيز به تبع آن اصلاح خواهد شد.
 4 . در مورد تغاير بند 6 ماده 5 آئين نامه با ماده 14 قانون راجع به مجازات اسلامي ، قطع نظر از اينكه ماده اخير الذكر ناظر به مجازاتهاي تكميلي است و ارتباطي بمواردي كه جرائم موضوع قانون تعزيرات تحقق نيافته ، ندارد اصولاً چنانچه اشتغال در دفاتر مورد بحث براي هر شخصي مجاز بوده موكول نمودن آن به دريافت اجازه نامه موضوع قانون هواپيمايي و قانون وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي مورد نداشت . اضافه مي نمايد اصولاً در مواردي قانون گزار تصدي شغلي را منوط به اخذ اجازه مي نمايد كه صدور اجازه مستلزم بررسي و احراز از شرايط شغل بوده است و بند 18 ماده 2 قانون وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي هم ناظر به اين معناست.
 5 . در مورد مغايرت ماده 13 آئين نامه با قانون تجارت با توجه به اينكه هرگونه تغيير در امور مربوط به مديريت سهام شركاء محل و نام شركت ممكن است موجب زوال شرايط و اوصاف پيش بيني شده در آئين نامه گردد، لذا لزوم اطلاع و موافقت كتبي كميته فني در ماده 13 ضروري تشخيص داده شده است ، طبعاً انجام امور ، فوق بعد از اخذ كميته فني با رعايت مفاد قانون تجارت و قانون آئين نامه ثبت شركت ها، انجام خواهد پذيرفت 6 . در خصوص تغير ماده 14 آئين نامه با قانون تجارت با عنايت به اينكه در ماده مزبور مسئوليت هيات مديره در اجراي صحيح مفاد آئين نامه و دستورالعمل هاي مراجع ذيصلاح نفي نگرديده ، بلكه مسئوليت مستقيم امور مذكور به عهده مدير عامل گذاشته شده است، لذا از اين جهت نيز هيچگونه مغايرتي با قانون تجارت ملاحظه نمي گردد.
هيات عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق به رياست آيت الله موسوي تبريزي  و با حضور روساي بدوي و روساء و مستشاران شعب تجديد نظر تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره باتفاق آراء بشرح آتي مبادرت بصدور راي مي نمايد.
راي هيات عمومي ديوان عدالت اداري
الف . نظر به اصل 138 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران كه قسمتي از آن بشرح زير عيناً نقل مي شود علاوه بر مواردي كه هيات وزيران يا وزيري مامور تدوين آئين نامه هاي اجرائي قوانين مي شود هيات وزيران حق دارد براي انجام وظايف اداري و تامين اجراي قوانين و تنظيم سازمانهاي اداره به وضع تصويبنامه و آئين نامه بپردازد، هر يك از وزيران نيز در حدود وظايف خويش و مصوبات هيات وزيران حق وضع آئين نامه و صدور بخشنامه را دارد، ولي مفاد اين مقررات نبايد با متن و روح قوانين مخالف باشد … بنابراين هيات وزيران و هريك از وزراء علاوه بر تدوين و وضع آئين نامه ها و تصويبنامه هاي اجرائي حق و اختيار تدوين و تصويب آئين نامه هاي مستقل در ارتباط با وظايف سازمانها اجرائي تحت نظر خود و منطبق با متن و روح قوانين و مصوبات هيات وزيران را دارند و ايراد شكات در اين زمينه مردود و غير وارد اعلام مي گردد . 
ب . مواد 1 و 4 آئين نامه تاسيس و نظارت بر دفاتر مسافرتي و جهانگردي  مصوب جلسه 27/12/68 هيات وزيران از لحاظ تخصيص تاسيس هرنوع دفتر خدمات مسافرتي و جهانگردي به اشخاص حقوقي و اينكه صرفاً اشخاص را از طريق ايجاد شركت شخصيت حقوقي صالح جهت تاسيس دفاتر خدمات مسافرتي و جهانگردي مي داند و بدون دليل قانوني و ضمناً اشخاص حقوقي را از اين امر منع نموده با صراحت اصل 28 قانون اساسي ، مغاير و معارض است 
ج . اطلاق آن بخش از ماده 13 آئين نامه كه تحصيل موافقت كتبي كميته فني در مورد انجام هرگونه تغيير در سهام و قبل از به ثبت رساندن را ضروري مي داند به اعتبار اينكه فعاليت دفاتر خدمات مسافرتي و جهانگردي بصورت شركت و شخصيت حقوقي پيش بيني شده و تشكيل شركت تابع ضوابط مندرج در قانون تجارت است، و وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي حفظ حق نظارت دارد، اين امر متغير ماهيت تجاري بودن شركت نمي تواند باشد، خلاف قانون شناخته شد.
 د . تبصره ذيل ماده 2 و بند 1 از ماده 3 و بند 2 و ماده 3 و تبصره هاي ذيل ماده 3 و ماده 5 بندهاي شش گانه آن و ماده 7 و بند 4 از ماده 8 و تبصره 2 ماده 8 و ماده 20 آئين نامه مورد شكات خلاف قانون شناخته نشد بنابراين و مستنداً بماده 75 قانون ديوان عدالت اداري ، حكم ابطال آن قسمت از مواد 1 و 4 كه تاسيس دفاتر خدمات مسافرتي و جهانگردي را فقط توسط اشخاص حقوقي و شركتها مجاز مي داند و بخشي از ماده 13 كه مربوط به تحصيل موافقت كتبي كميته فني در خصوص تغيير در سهام دفاتر خدمات مسافرتي و جهانگردي است ، صادر و اعلام مي گردد.
رئيس هيات عمومي ديوان عدالت اداري
سيد ابوالفضل موسوي تبريزي