رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

پرونده كلاسه : 72/642/22

راي شعبه 22 ديوان عالي كشور
((راي  اولا": در مورد اعتراض تجديد نظرخواه از حيث انفاق زوج از تاريخ اخراج ادعايي وي از منزل چون دادخواستي در اين زمينه تقديم دادگاه نشده و محكمه در اين شرايط فارع از رسيدگي به اين موضوع بوده است فلذا اين اعتراض وارد و موثر نمي باشد0
ثانيا": اعتراض تجديد نظرخواه از حيث اين كه دعوي تمكين پذيرفته شده ولي درخواست زوجه نسبت به طلاق رد گرديده وارداست ، زيرا به حكايت فتوكپي سند نكاحيه زوجين كه ضميمه پرونده ميباشد مشاراليها طبق مقررات ماده 11 قانون حمايت خانواده حق طلاق راداشته و حسب اقرار صريح زوج كه بدون جلب رضايت زوجه اش اقدام به تجديد فراش نموده به زوجه خود اين حق را داده كه در مقام مطلقه نمودن خويش طبق شرايط مزبور برآيد و حال آنكه دادگاه به اين درخواست شرعي وقانوني تجديدنظرخواه توجهي نكرده است بنابه مراتب دادنامه هاي صادره به جهت ياد شده قابليت تائيد را نداشته وبانقض آن رسيدگي مجدد به نزديكترين دادگاه 000احاله مي گرد0)) (72/642/22)

مرجع : كتاب علل نقض آراءمحاكم درموضوعات احوال شخصيه ومدني
درديوان عالي كشور
تاليف : يداله بازگير،ازانتشارات ققنوس ،چاپ اول ، 1376
* سابقه *

در اين پرونده دادخواستي به خواسته صدور حكم طلاق با رضايت طرفين ( باگذشت از مهريه ) تقديم دادگاه نموده و خلاصتا" توضيح داده كه داراي هشت فرزند مشترك مي باشد و ادامه زندگي با يكديگر غير قابل تحمل مي باشد و به علت عدم تفاهم اخلاقي ، آمادگي كامل دارند كه صيغه طلاق جاري گردد0 سپس در تاريخ 28/4/71 با تقديم دادخواستي به دادگاه تقاضاي  صدور حكم تمكين نموده و خلاصتا" توضيح داده كه (( خوانده از تاريخ 31/1/71 خانه وكشانه مرا بدون علت ترك نموده ، لذا تقاضاي رسيدگي و صدور حكم برابر خواسته مي نمايد0)) دادگاه به هر دو پرونده تواما"رسيدگي مي كند0در جلسه دادرسي زوج اظهارداشته (( كه هفت ماه پيش با عقد دائم غير رسمي با زني به نام 0000 به خاطر عدم تمكين خوانده و ترس از اين كه به حرام مرتكب شوم ازدواج ]كرده ام [ و همسر دوم در منزل خويش مي ماند0 چون هشت فرزند دارم حاضر به طلاق نبوده تقاضاي تمكين دارم )) و خوانده نيز چنين اظهار داشته كه (( باكتك كاري واجبار و اكراه از منزلم رانده شده و به منزل برادرانم پناه برده ام 0 هيچ كس هشت فرزندش را رها و به منزل ديگران نمي رود و باوجود اين كه با كتك كاري بيرون كرده و با زن ديگر هم به اقرارخودش ازدواج نموده ، حاضر نيستم به خاطر ناراحتي كه از ناحيه خواهان متحمل شده ام به منزل خواهان برگردم با دريافت حقوق خويش طلاق مي خواهم 0
زوج در جلسه دادرسي خلاصتا" اشعار داشته ((ادعاي همسرم رادائر بر كتك كاري و اخراج از منزل تكديب مي كنم و حتي پس ازرفتن همسرم فرزندانم عليه برادران وي ( دايي هاي خود) شكايت نموده بودند كه آنان نمي گذارند مادرشان به پيش آنها برگردد0 چون يكي ازبرادران خوانده همسرش را حدود يكسال است طلاق داده و از وي پنج فرزند باقي مانده است همسر مرا تحريك كرده و پيش خودبرده تااز بچه هايش سرپرستي نمايد، تقاضاي تمكين دارم 0))
سرانجام دادگاه ختم دادرسي را اعلام و طبق دادنامه تجديدنظر خواسته به اين خلاصه انشاء حكم مي نمايد:
((000زوجه با طرح دعوي طلاق اعلام داشته كه به جهت ايذاء و كتك كاري شوهرش منزل وي را ترك و مدتي بعد شوهرش همسر دومي انتخاب كرده است 0 زوج با درخواست همسرش موافقت نكرده و اعلام كرده چون خوانده حاضر به تمكين و سازش نگرديده وي همسر دومي انتخاب كرده و ادعاي وي را دائر به كتك كاري و اذيت تكذيب نموده است 0 دادگاه با توجه به مراتب فوق حكم تمكين زوجه از زوج و با حضور در منزل شوهرش صادر مي نمايد0
زوج مكلف است در صورت تمكين همسرش با مهرباني رفتار كرده و عدالت رد در بين دو همسر رعايت نمايد و دعوي طلاق با توجه به راي صادره در مورد تمكين و اين كه زوج راضي به طلاق نشده و دليل موجهي نيز ارائه نشده محرز نبوده و حكم به رد آن صادر مي گردد0))

48