رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

پرونده كلاسه : 71/392/30

راي شعبه 30 ديوان عالي كشور
(( به دادنامه تجديد نظر خاسته ايراد وارد است ، زيرا اولا" تجديدنظرخواه هم ضمن دادخواست بدوني و هم ضمن لايحه اعتراضيه اش به ماده 1128 قانون مدني استناد نموده است ، لكن دادگاه طبق ماده 1123 قانون مدني حكم صادر نموده است 0 ثانيا" زوجه تجديد نظر خوانده شاهد معرفي كرده و اعلام نمودهكه شوهرش از وجود عيب وي با خبر بوده حتي پدربزرگ زوج نيز باخبر بوده و چندين نفر نيز حضور داشتند و دادگاه مي بايد در اين مواردتحقيق مي كرد وچنانچه احتياج به سوگند بوده كه دادگاه نسبت به ايتان سوگند نيز قرار صادر نموده اقدام مي كرده است و دادنامه كه بدون توجه به مراتب فوق اصداريافته است نقص و رسيدگي مجدد آن به نزديكترين دادگاه 000
ارسال مي گردد0)) (71/392/30)

* سابقه *

در اين پرونده زوج دادخواستي به خواسته فسخ نكاح به طرفيت زوجه تقديم دادگاه نموده نوشته است كه ((درسال 69باخوانده ازدواج كردم 0در موقع ازدواج فقط يك بار صورت او را ديدم 0 بعداز وقوع عقد متوجه شدم بازوي چپ وي معيوب است قبل از عقد نيز عيب مزبور وجود داشته طبق قسمت اخير ماده 1128 قانون مدني چنانچه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده باشد خواه در عقد تصريح شده متباينا" بر آن واقع شود طرف حق فسخ را دارد0)) دادگاه در تاريخ 25/8/70 به پرونده رسيدگي و خوانده اظهار داشته كه ((عيب موردنظر خواهان را قبل از عقد به اطلاع وي رسانده ايم ، در اين رابطه شهود وجود دارند000 واسطه ازدواج بوده است ، عيب اينجانب كاملا" به آنها تفهيم گرديده باز هم چنانچه مادر خواهان به كلام الله مجيدسوگند ياد كند كه عيب آشكار نگرديده قبول دارم 0))
دادگاه قرار ايتان سوگند را صادر مي نمايد پدر زوج گفته است (( من از وقوع عقد ازدواج از جريان نقص عضو زوجه مطلع نگرديده ام و به قرآن قسم ياد مي كنم )) زوج نيز اظهار كرد كه (( قسم ياد مي كنم بعد از عقد مطلاع شدم 0)) زوجه اظهاركرد(( من هم قسم ياد مي كنم كه خواهان را در جريان گذاشته وپدربزرگ زوج مطلع بوده كتمان مي كند0)) دادگاه اقدام به صدور راي مي نمايدوبشرح دادنامه نقص موصوف از عيوب مندرج در ماده 1123 قانون مدني نمي باشد دعوي را غير موجه تشخيص داده و حكم به بطلان دعوي خواهان صادرمي نمايد0 خواهان نسبت به دادنامه صادره معترض است و مي نويسد كه (( ادعاي اينجانب منصرف از ماده مزبور است و طبق ماده 1128 قانون مدني تقاضاي فسخ را نموده ام ودر واقع اينجانب با زن سالم ازدواج نموده ام و حركت دادن دست و غيره نمي تواند از مصاديق ماده 1128 قانون مدني خارج سازد0))

مرجع : كتاب علل نقض آراءمحاكم درموضوعات احوال شخصيه ومدني درديوان عالي كشور
تاليف : يداله بازگير،ازانتشارات ققنوس ،چاپ اول ، 1376

49