رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

راي شعبه 33 ديوان عالي كشور
خلاصه جريان پرونده :
آقاي الف به طرفيت عيالش ب درخواستي به خواسته فسخ نكاح تقديم
دادگاه ياد شده بالا مي نمايد و اظهار مي داردكه به من خدعه زدند
و همسرش مورد عمل جراحي تخمدان قرار گرفته است و نازا و قابل
حمل نمي باشد و دلائلي كه دلالت كند بر اجراء عملي كه بر پهلوي
همسرش موجود مي باشد عمل مزبور در قبل از اجراء عقد نكاح در سال
1358 بوده است و با صحنه سازي ادعا نموده كه وضع حمل در
بيمارستان راضيه فيروز كرمان نموده است از تواليت برداشته آبروي
مرا خدشه دار نموده خوانده خانم ب پس از اعتراف به اجراء عمليه
مي گويد نازا نيستم و عده اي پزشكان بر اين معني شهاده داده اند و
فرزند مال خوام است كه در بيمارستان وضع حمل نمودم مدت بارداري
را گذارانيدم و منكر ادعاي شوهرش هست دادگاه مدني خاص كرمان پس
از بررسي واينكه زوج فريب خودرده عمل جراحي قبل از نكاح بوده
بعدا" متوجه عيب ونقص زوجه شده اگرچه هنوز مشخص نشده كه آيااين
امر موجب نازائي خواهد شد يا خير اما با توجه به اينكه عقدنكاح
متباينا" بر صحت جسماني زوجه واقع شده با عنايت به مفاد مواد
1124و1128 قانوني مدني خاص و اينكه از ناحيه زوجه دليلي دائر
به اثبات خلاف مدعاي زوج به دادگاه اقامه وارائه نشده دعوي زوج
را با انطباق با مواد مزبور مقرون و محمول به صحت تخشيص وحكم به
انفساخ نكاح منعقده بين زوجين صادر و اعلام مي دارد اين حكم به
شماره 580 مورد اعتراض زوجه قرار گرفته و اظهار مي دارد كه همسرش
براي صدور حكم نشك به دو مورد شده يكي پرونده اي كه هنوز منتهي
به صدور حكم از سوي دادگاه صالحه نشده و از كجا ثابت گرديد كه
همسرش فرزندي به دنيا نياورده و چندين ماه حاملگي و وضع حمل
مطلبي نيست كه قابل انكار باشد پزشكاني كه در مدت حمل به ايشان
مراجعه داشته ام گواه بر اين مطلب است به هيچ وجه نازا نبوده و
گواهي پزشكان قانوني صراحتا" اظهار مي دارند كه عارضه دال بر
نازائي وجود ندارد و به صراحت بر صحت و سلامت اينجانب از نظر
وضعيت زايمان و دستگاه تناسلي و تخمدان دلالت دارد متاسفانه
درخواست نظر متخصص نمودم هيچگونه تحقيقي نشد از كجا احراز شد
نازا مي باشم در حالي كه مدارك و گواهي پزشكي خلاف آن را ثابت
مي كند ثانيا" ماده 1124 كه ناظر به عيوب شش گانه مصرحه درماده 1123
مدني ربطي به مووضع دعوي مانحن فيه ندارد هيچ يك از عيوب مجوز
فسخ نكاح وجود ندارد و ماده 1128 مدني در مورد اين است كه يكي از
زوجين شرطي نموده باشد و در مانحن فيه نه به صراحت و نه متباينا"
چنين شرطي وجود ندارد واگر به صراحت شرط مي شد گواهي پزشكان
دلالت بر صحت جهاز تناسلي و تخمدان دارد و نازا نبوده ام و موجب
حق فسخ نكاح وجود ندارد تقاضاي فسخ دادنمه ياد شده را مي نمايدو
تجديدنظر در حكم صادره را درخواست مي نمايد در شعبه 33ديوان عالي
كشور مطرح و نتيجه آن اعلام مي گردد0
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي 000
عضو مميز واوراق پرونده مشاوره نموده چنين راي مي دهند(دادنامه
شماره 580 فرجام خواسته )

راي
با توجه به محتويات پرونده وامعان نظر در آن حكم شعبه پنجم
محاكم عمومي كرمان (مدني خاص ) با كلاسه پرونده 675/589طبق موازين
شرعيه و قانوني مدني صادر نشده است و اعتراض تجديدنظرخواه خانم
ب وارد است به جهت اينكه قاضي محترم به معني ماده 1128 قانون
مدني توجه نكرده است كه عقد متباينا" بر آن واقع شده باشد يعني
چه با توجه به مسئله 13 ص 295 ج 2 تحرير امام رضوان اله عليه تا
آنجا كه مي فرمايد يلحق به (بالاشتراط) تصويفها به في العقدوان لم
يكن به عبارت الاشتراط كمااذا قال زوجتك هذه اللباكره اوغيراثبيه
بل اظاهر انه اذاوصفها بصفه الكمال او عدم النقص قبل العقد
عندالخطبقه و المقاوله ثم اوقعه مبنياعلي ماذكركان بمنزله الاشتراط
معني متبانيا بر آن معلوم مي شود و حال آنكه آقاي الف خواندده در
نامه مورخ 6/1/68 يا14/1/68 كه به رياست محترم شعبه دوم دادگاه
مدني خاص كرمان تقديم نموده است اعتراض دارد بر اينكه قبل از
ازدواج خانم ب و خانواده اش نيز به هيچ وجه به وي چيزي نگفته اند
بنابراين اگر فرض شود ه خانم ب قبل از ازدوواج عمل جراحي انجام
داده هر دو تخمدان چپ و راست وي از بين رفته ونازاي شده است و
مستندات وي را هم از گواهي دكترها و غيره ناديده بگيريم باتوجه
به مسئله 14 ص 296 ج 2 تحريرامام رضوان الله عليه كه مي فرمايد
ليس من التدليس الموجب اللخيار سكوت الزوجبه للخيار واولي بذلك
سوكتهما عن فقد صفه الكمال مع اعتقاد الزوج وجودها آقاي الف حق
فسخ نكاح خانم (الف ) را ندارد لذا مستندا" به بند الف ماده 10
قانون تجديدنظر حكم دادگاه محترم به شماره فوق الذكر نقص مي گردد
و با تجديدنظرموافقت مي شود پرونده بايد به دادگاه همعرض دادگاه
صادر كننده حكم اول يارجاع گردد0

مرجع :
كتاب قانون مدني درآئينه آراء ديوان عالي كشور حقوق خانواده
تاليف يداله بازگير ، جلداول ،انتشارات فردوسي ،چاپ گيتي / 78
چاپ اول
166