رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 16/11/76                 دادنامه شماره : 435/7

علت طرح پرونده : رسيدگي به درخواست تجويز اعاده دادرسي
موضوع        : دادنامه شماره 261688/12/75 صادره از شعبه 223 دادگاه عمومي و شماره 16874/7/76 صادره از شعبه 20 دادگاه تجديدنظر استان تهران 
درخواست كننده : محكوم عليه آقاي ابوالفضل اسماعيلي
مرجع رسيدگي   : شعبه هفتم ديوان عالي كشور
هيئت شعبه آقايان : آقايان : حسن مصباح رئيس و سيدموسي احمدي مستشار

خلاصه جريان پرونده : باين صورت است كه آقاي سيدابوالفضل اسماعيلي فرزند عباس 36 ساله باتهام كلاهبردار و با شكايت آقايان 1 اصغر جليل پور 2 سعيد شاپوري 3 شهرام بهوندنژاد  4 افشين لانيان پ ور تحت تعقيب قرار گرفته اند0 و ماجرا به صورتي كه در مقدمه دادنامه و اظهارات شكات بيان شده باين صورت بوده كه بر اساس حكايت قرار داد منعقده بين شكات و متهم كه در هشت ماده و چند تبصره و چهار صفحه تنظيم و به امضاي شركاء رسيده و كپي آن ضميمه پرونده ميباشد ( 3تا6) به منظور برگزاري نمايشگاه و فروشگاه (شركت در فروشگاه و بنگاه كه بنا بوده در شهر كازرون تا تارستان شوروي تشكيل شود) و قار بوده متهم به عنوان برگزاركننده نمايشگاه ازيكصرف و شكات از طرف ديگر بر اساس مقررات اقدام به صدور كالا(پارچه ) و عرصه و فروش آن در تاريخ برگزاري نمايشگاه (10/9/75 تا20/9/75) بمدت ده روز نمايند و شرايطي در اين قرارداد نوشته شده در تعقيب انعقاد قرارداد شكات كالاي موضوع قرارداد را بوسيله هواپيما به مقصد مسكو ارسال و خود نيز به همراه آن ميروندولي كالاهاي ارسال شده در گمرك مسكو ترخيص نميشود بنا به پيشنهاد متهم شركاء شهر كازرون ميروند ولي بنا بهادعاي شكات نمايشگاهي در آنجا تشكيل نشده وبوده لذا شكات مدعي شده اند كه متهم آنان را به امري مرهوم مغرور نموده است ولي در عين حال متهم قول ميدهد كه كالاهاي آنها را در همان شهر بفوشد كه موفق به فروش آن نميشود0
كات چنين ادعا كرده اند كه مشتكي عنه جمعا" مبلغ دو ميليون و ششصد و پنجاه هزار تومان چك بابت اجاره غرفه هالي خيالي در شهر ياد شده از آنان گرفته و چكها را خرج كرده وازعودت آنها خودداري ميكنندو به عنوان شروع به كلاهبرداري از او شكايت كرده و مدعي شده اند ميليون ها تومان به آنان خسارت وارد شده (9) و متهم دفاع نموده كه چكهاي آنان موجود است و خرج نكرده و راجع به علت عدم تشكيل نمايشگاه توضيحاتي داده كه در تحقيقات انجام شده منعكس است ضمنا" در خصوص خسارات احتمالي هيچگونه مدرك وكارشناسي ارائه و انجام نشده 0
ادگاه طي دادنامه ياد شده چنين استدلال ميكند شكات اظهارات متهم را قبول ندارند و ارسال كالا به نام روبرت       نماينده شركت كلاسيك (طرف قرارداد متهم ) و حركت آنان (شكات ) به مقصد مسكو به همراه بارها و پرداخت مبلغي به عنوان اجاره غرفه بمتهم واينكه شكات مدعي شده اند به محل نمايشگاه در شهر كاران رفته واز تشكيل نمايشگاه خبري نبوده اين امور حكايت از صحت اظهارات شكات داردو اينكه متهم مدعي شده كه به آنان پيشنهاد فروش كالاهاي آنها رااز طريق ديگري نموده و نيز گفته است چون ساير شركت كنندگان كالاي خود را ارسال نكرده اند نمايشگاه كنسل شده بدون اينكه مدركي براي براي اثبات آن ارائه دهد و اينكه يكبار گفته است علت عدم تشكيل نماشگاه عدم ارسال كالا توسط ساير غرفه داران بوده و يكبار گفته است قرارداد خود را با شكات كنسل نموده و يك بار گفته است خارج از قرارداد حاضر است كالاي شما را بفروشد و يا اينكه اصل قرارداد را قبول دارد اصرار ميورزد تاريخ تشكيل نمايشگاه را از 30/8/75 تا 10/9/75 جلوه دهددرحاليكه تاريخ نمايشگاه از10/9/75تا20/9/75 بوده همگي دلالت دارد كه متهم ميخواهد از زير بار مسئوليت شانه خالي كند و در نهايت دادگاه چنين راي داده است باتوجه به محتويات پرونده واظهارات طرفين مجرميت وي مبني برارتكاب يكفقره كلاهبرداري به مبلغ 000/500/146 ريال از طريق مغرور كردن شكات بداشتن اختيار تشكيل نمايشگاه محرز و سملم است و طبق ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشا و000 به تحمل يكسال حبس تعزيري و رد مال مورد كلاهبرداري به مبلغ 000/500/146 ريال و نيز پرداخت همان مبلغ بهعنوان جزاي نقدي در حق صندوق دولت محكوم ميگردد0
و پس از ابلاغ راي دادگاه به ترتيبي كه دادگاه شماره 16874/7/76 صادره از شعبه 20 دادگاه تجديدنظر استان تهران اشاره كرده ( بدون اينكه لايحه تجديدنظرخواهي را ضميمه نمايد) آقاي علي شاهسواري به وكالت از طرف محكوم عليه نسبت بان اعتراض و تجديدنظرخواهي نموده كه دادگاه با رد استدلال تجديدنظرخواه و اصلاح دادنامه تجديدنظر خواسته از حيث تذكر مقررات و جهات مخففه و دستور استرداد اصول چكهاي مذكور در حق شكات و كسر مبالغ مندرج در چكها ازاصل محكوم و به تبديل محكوميت به پرداخت و رد مبلغ يكصد و بيست ميليون در حق شكات به جاي مبلغ يكصد و چهل و شش ميليون و پانصد هزار ريال ( كه در دادنامه بدوي آمده است ) و نيز پرداخت جزاي نقدي به همان ميزان اساس آن را ابرام نموده است و در تعقيب آن اولا" محكوم عليه طي لايحه اي كه هنگام شور قرائت ميشود با ضم نامه مورخ 11/8/76 گمرك هواپيمائي به امضاي رئيس ارشد فروش بارتهران حاكي از اينكه مقدص گيرنده از تحويل گرفتن بار خودداري كرده و بعضي مدارك ترجمه شده ديگر از جمله ترجمه قرارداد منعقده بين متهم از يكطف و شركت كلاسيك كازان جمهوري تا تارستان به نمايندگي آقاي رئيس گريكوبوويچ صافين و شركت پخش نور ايران به نمايندگي متهم كه دال بر صحت ادعاي او است درخواست تجويز اعاده دادرسي كرده و ثانيا" آقاي علي مكرم نيز به وكالت از طرف متهم پس از ارجاع درخواست باين شعبه طي لايحه ديگري با تكميل استدلال محكوم عليه تاكيد در پذيرش درخواست نموده كه تقاضاي مذكور پس ازمطالبه پرونده و ضميمه شدن تقاضا بان گزارش ماجرا تنظيم و آماده صدور راي ميباشد0
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد و پس از قرائت گزارش آقاي حسن مصباح عضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي ابراهيم لشگري داديار ديوان عالي كشور اجمالا" مبلغي بر پذيرش استدعاي اعاده دادرسي دادنامه شماره 261688/12/75 تجديدنظرخواسته مشاوره نموده چنين راي ميدهد0
بسمه تعالي : نظر به محتويات پرونده و دادنامه مزبور دادگاههاي رسيدگي كننده نسبت به دو مطلب اساسي : و دو ركن مسلم تشكيل دهنده جرم غفلت كرده اند اول اينكه از مسلمات قوانين و مقررات جزائي احراز سوءنيت متهم و مجرم است در حاليكه در پرونده حاضر هيچ قرينه اثباتي بر اين ركن وجود ندارد و دوم اينكه صراحت ماده استنادي دادگاهها ميگويد متهم بايداز طريق يكي ازوسائل متقلبانه مال ديگري را ببرد بديهي است كه اگر چنين شرطي محقق نشده مصداق كلاهبرداري محقق نشده و در مانحن فيه حتي شكات ادعاي آن را مطرح نكرده بلكه صريح اظهارات شكات و مدارك موجود در پرونده دلالت دارد بر اينكه اموال و كالاهاي در گمرك موجود بوده كه بديهي است صاحبان آن بايد براي ترخيص اقدام ميكردند ضمن ايكه حتي شكات ادعاي شروع به كلاهبرداري نموده اند ولي دادگاه آن را كلاهبرداري عنوان كرده است و بهرحال در صورتي كه توسط مشتكي عنه خسارتي هم به شكات وارد شده باشد بلحاظ مراتبي كه در بالابيان گرديده قضيه فاقد جنبه كيفري است بلكه با شيوه مدني در چهارچوب مقررات آئين دادرسي مدني تنظيم و دادخواست و پرداخت هزينه دادرسي قضيه بايد رسيدگي و فصل خصومت شود ضمنا" متذكر ميشود كه طريق احرازاينكه در كشور ديگري بناي تشكيل نمايشگاه بوده است يا خير اين نيست كه از شاكي سوال شده و گفته او را كه عين مدعي است دليل تلقي كرد بلكه بايد از طريق مقتضي قضيه كشف نشده و نسبت بان اتخاذ تصميم شود و باين ترتيب بر اثر اشتباه قضات محترم رسيدگي كننده وفق بند 3 ماده 466 قانون آئين دادرسي كيفري و بند 4 ماده 23 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري وماده 467 آئين دادرسي كيفري ضمن اعلام موافقت با درخواست تجويز اعاد دادرسي پرونده جهت رسيدگي مجدد به دادگاه همعرض (عمومي ديگر) تهران ارجاع ميگردد0
رئيس شبعه  حسن مصباح               مستشارشعبه   سيدرضااحمدي
81