رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي  14/10/66
شماره دادنامه  627
شعبه 21 ديوان عالي كشور

خلاصه جريان پرونده
در تاريخ 22/5/1365 وكيل تجديدنظرخواهان بالا دادخواستي بطرفيت قسمت آبياري و آب مشروب شهرتسان ماكو بخواسته صدور حكم برالزام خوانده در حفظ حقابه و مصرف و تقسيم معقول و معمول مصرف كنندگان در روخانه زنگبار ماكو تسليم دادگاه حقوقي ماكو نموده بخلاصه اعلام داشته خواهانها هر يك نماينده و رئيس شوراي روستا حقابه بر بوده كه از رودخانه زنگبار داراي حقابه قانوني و ثبتي مي باشندكه فعلا" در بالادست و ميانه قرار دارند و ساليان متمادي معمول وعرف محل بر اين بوده كه اولا" آب جاري در رودخانه قره سوي بازرگان تاوه كنده و ساري سوي وارد رودخانه زنگبار مي شده كه در سوابق ثبتي منعكس است لكن احيرا" خوانده دو قسمت مزبور را كه داراي آب عمده و قابل توجه از نظر كشاورزي بوده به سمت ديگر منحرف و از ريزش آنها به رودخانه زنگبار خودداري مي نمايد. ثانيا" عرف چندين صد ساله محل وكيفيت و نحوه تقسيم آب را دررودخانه زنگبار بهم زد و باعث اضرار خقابه بر آن مي شود بدين صورت كه روستاهاي بالا دست وميانه كه طبق سوابق ثبتي داراي حقابه مي باشند هر يك بميزان مصرف خود از آب رودخانه استفاده مي نمودند وسربندهاي احدائي به شيوه اي بوده كه مقداري از آب رودخانه با پائين وقراء ميانه جاري مي شده و هر يك از دارندگان حقابه بموقع محصولات كشاورزي خود را آبياري مي نمودند. اخيرا" خوانده بدون در نظر گرفتن عرف و معمول چندين صد ساله و بدون مشورت و حتي اطلاع حقابه براي خود سرانه مبادرت به تقسيم آب صورت ساعتي بين سه دسته در گردش پانزده شبانه روز كرده است كه باعث تضرر كشاورزي ميشودزيرا تقسيم آب در پانزرده روز به 5 روز علي الاصول ازنظرطبيعت كشاورزي و آبياري قابل اعمال نيست زيرا محصولاتي وجود دارند كه حداقل در 48 ساعت نياز مبرم به آبياري داشته و قطع آب آنها بمدت 15 روز باعث از بين رفتن قطعي محصول مزبور مي شود و احداث بند و سوار كردن آب حداقل دو روز بطول مي كشد و پائين دست سررسيد نوبت خود ناچار است تا آخرين نقطه بالا دست كليه بندهاي روستاها راتخريب و از بين ببرد و در نوبت هر يك از بالد دست و ميانه آنان نيز مجبورند با تلاش چندين ده كارگر بندهاي مزبور ار مجددا" احداث نمايند كه جملگي اعمال باعث سرگرداني و بلاتكليفي و ضرر وزيان حقابه بران مي شود در حاليكه كليه مقررات قانون آب راي جلوگيري از اين عمل است . چون بهم زدن عرف و معمول محل سبب ورود خسارت كلي بكشاورزان شده وكشاورزي منطقه را بكلي محو نابود مي نمايد و توجه بمدارك مالكيت حقابه بران و در صورت نياز انجام معاينه و تحقيق محل حكم عادلانه بر عدم ممانعت خوانده از ريرش آب ساري سوبار و قره سوي بازرگان تازه كند به رودخانه زنگبار وهكذا بشرح متن براي دادخواست طبق ماده 42 قانون آب و ستون خواسته خوانده ملزم شود يا حق قانوني كشاورزان تضييع نگردد. وكالت نامه و فتوكپي هائي پيوست دادخواست شده كه بكلاسه 65/580 ثبت وقت رسيدگي تعيين گرديده 0 نماينده خوانده در دادگاه بخلاصه اظهار داشته كم آبي در منطقه ماكو پيوسته مشكل اساسي است كه سازمان آب منطقه آذربايجان غربي باستناد ماده 42 قانون توزيع عادلانه آب وبامشورت مسئوليت محلي صورت مجلسي در خصوص تقسيم آب بين كشاورزان بالا دست و پائين دست وميانه تنظيم نموده و حق و حقوقي از كسي ضايع نشده است . نظر سازمان بر اين است كه صورت جلسه تنظيمي بقوت خود باقي بماند تا حقوقي اساسي كشاورزان پائين دست كه داراي حقابه مي باشند اداء گردد. حال اگر بنظر دادگاه حقي از كسي ضايع شده بنحو مقتضي نسبت بارائه طريق در خصوص فوق ارائه طريق شود تا نسسبت به تقسيم و توزيع عادلانه آب اقدام لازم معمول گردد.دادگاه ملاحظه سوابق اداره آب ياري را ضروري دانسته 0 آقاي ... بوكالت شركت سهامي آب منطقه اي آذربايجان غربي مداخله نموده قرار معاينه محل و تحقيق محلي صادر و اجرا و راي شماره 272 مورخ 16/3/1366 به شرح زير صادر شده است .(000 با توجه باينكه حسب نامه شماره 1353 26/4/64 اداره ثبت اسناد خواهانهاي پرونده تنها از آب رودخانه زنگبار خقابه رسمي دارند نه از آب رودخانه هاي قره سو و ساري سو يا اوبرفرعي كه اداره خوانده آب رودخانه هاي اخيرالذكر را كه سابقا" به زنگبار مي ريخته است تغيير مسير داده باشد لطمه اي به حقابه آنان وارد نشده چه خواهانها اصولا" از آب رودخانه هاي فوق صاحب حقابه نيستند و سوابق موجود در اداره آب ياري نيز مويد اين مطلب است و از طرفي آقاي وكيلي دليلي كه حاكي از برهم خوردن حقابه خواهانها باشد بدادگاه ارائه نداده است . عليهذا دادگاه دعوي مطروحه را غير ثابت تشخيص و حكم بر بطلان آن صادر واعلام مي نمايد) ضمنا" در تاريخ 3/6/1365 وكيل خواهانها تقاضاي صدور دستور موقت مي نمايد كه دادگاه حقوقي يك ماكو بشرح تصميم مورخ 6/6/1365 دستور موقت مبني بر عايت حقوقي حقابه بران از رودخانه زنگبار بر اساس عرف محل ساليان قبل توسط اداره خوانده صادرمي كند و در تاريخ 12/6/1365 با اعلام خوانده ازدستورموقت رفع اثرمي نمايد. پس از ابلاغ دادنامه وكيل تجديدنظرخواهان دادخواستي تسليم دفتر دادگاه صادركننده حكم نموده ضمن بيان مطالبي و تصريح بر اينكه در رديفهاي 6و12 و20 گواهي ثبتي مورخ 26/4/1364 موجوددرپرونده بدوي قيد گرديده خواهانها داراي حقابه از رودخانه زنگبار و آب قره سوي بازركان و گواهي مي باشند و هر ميزان ازآب قره سوي بازرگان به آب رودخانه زنگبار افزرده شود تاثير كلي در سهام حقابه بر آن و ميزان برداشت مي نمايد و در مقدمه صورت جلسه 18/2/65 تنظيمي اداره خواند هاشاره به هم زدن روش معمول و عرف متداول دررودخانه زنگبار شده باستناد بندب ماده 12 قانوت تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو نقض دادنامه را بعنوان صدور آن مخالف قانون و موازين شرعي خواستار شده سازمان آب منطقه اي آذربايجان غربي بخلاصه پاسخ داده خواهانها تلاش مي نمايند با تضييع حقوق ساير كشاورزان منطقه كه اراضي آنان در قراء پائين دست واقع گرديده به آب بيشتري دست يابند چون با تبديل اراضي ديمي خود به محصولات كشاورزي آبي با كمبود آب مواجه گرديده اند قصددارند تا اين كمبود را از حقابه متعلق به قراء پائين دست و عنوان نموده ادعاهاي بي اساس مثل احداث آب نبد از ناحيه اداره آب ياري باين خواسته نامشروع خود دست يابند. در حلايكه بند احداثي سازمان آب بر روي قره سو مربوط به 20سال قبل بوده وارتباطي به موضوع دعوي ندارد ورودخانه قره سو بازرگان نمي بايستي تشابه اسمي با قره سواشتباه شود. منطقه باكمبود آب مواجه است و سازمان آب در اجزاي وظائف قانوني خود و اجراي قانون توزيع عادلانه آب بمنظور حفظ حقابه هاي موجود و جلوگيري از سوءاستفاده اشخاص فرصت طلب ناچار از نظارت بر نحوه تقسيم وتوزيع آب است و به رسالت خود به تجويز ماده يك قانون توزيع عادلانه آب بر اساس اصل 5 قانون اساسي عمل مي نمايد. دادنامه منطبق باموازين قانوني و شرعي و با رعايت قواعد و اصول دادرسي ودر جهت حفظ حقوق قراء پآئين دست و احياء حقوق قانوني وحقابه رسمي آنان انشاء گرديده ابرام آن مورد تقاضاست كه اعرتاضات و پاسخ آن موقع شور قرائت خواهد شد. پرونده پس از وصول بديوانعالي كشور و ثبت بكلاسه بالا باين شعبه ارجاع شده است .
هييت شعبه در ترايخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي ... و اوراق پرونده مشاوره نموده چنين راي مي دهند:
اولا" نظر باينكه بشرح مندرجات بشرح مندرجات صورتجلسه معاينه محل مورخ 23/1/1366 به نقل از خواهانهاي بدوي سه بند سه دهانه در مسير رودخانه قره سو يكسال قبل از پيروزي انقلاب احداث شده كه آب دو دهانه وارد رودخانه ساري سو مي شودوآب يك دهانه آن برودخانه زنگبار مي ريزد و سد بند كه آب دو دهانه وارد رودخانه ساري سو مي شود و آب يك دهانه آن برودخانه زنگبار مي ريزد و سد بند مزبور در اجراء صورت جلسه مورخ 18/2/1365 ايجاد نگرديده و بندهاي 6و12 و20 فتوكپي نامه شماره 261353/4/1364 اداره ثبت اسناد واملاك شهرستان ماكو پيوست پرونده راجع به حقابه قريه گدار پلاك 102 اصلي و قريه خليج پلاك 91 اصلي و قريه قره باغ پلاك 46 اصلي بترتيب از آب قره سوي بازرگان و گدار و آب سياه چشمه بازرگان و چشمه بازرگان علاوه بر رودخانه زنكبار به معناي تعلق تمامي آب رودخانه زنگبار نميباشد آن قسمت از دادنامه شماره 16272/3/66 دادگاه حقوقي يك ماكو كه ناظر است بر بطلان دعوي خواهانها بدعوي خواسته الزام خوانده به عدم ممانعت از ريزش آب ساري سو به رودقره سوي بازرگان تازه كند برودخانه زنگبار نسبت بدو دهانه از نظر نتيجه صرفنظر از استدلال مخالفتي با قانون و موازين شرعي ندارددرخواست تجديدنظر عنوان شده از طرف تجديدنظرخواهان نسبت باين قسمت حكم بلخاظ عدم انطباق با ماده 12 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو رد مي شود.
ثانيا" بشرح صورت جلسه مورخ 18/2/1365 آب رودخانه زنگبار با توجه باراضي روستاها به سه قسمت تقسيم شده براي روستاهاي بالا دست پنج روز و روستاهاي مياني شش روز و روستاهاي پائين دست چهار و نيم روز پيش از گردش پانزده روز است . خواهانهاي بدوي نسبت به تصميم مذكور بعنوان اينكه برخلاف عرف و معمول چندصدساله محل و باعث ضرر خقابه براي روستاهاي بالادست و مياني است وموجب خشك شدن بعضي از محصولاتي است كه بفاصله كمتر از پانزرده روز نياز باب دارند اعتراض داشته اند كه چون صورتجلسه فوق براساس مواد 18 و19 قانون توزيع عادلانه آب مصوب اسفند1361 و آئين نامه اجرائي نحوه صدور پروانه مصرف معقول و آئين نامه تشكيل هيئتهاي سه نفري و پنج نفري مصوب 27/4/63 و توسط هيئتهاي مذكور در ماده 19قانون مرقوم و آئين نامه هاي ياد شده تنظيم نگرديده موضوع تعيين ميزان آب مورد نياز قراء منتفي است و نماينده قسمت آبياري و آب مشروب ماكو در جلسه دادرسي مورخ 5/8/1365 و وكيل اداره مذكور در جلسه 23/1/1366 تنظيم صورتجلسه مزبور را بر اساس ماده 42 قانون توزيع عادلانه آب دانسته اند كه بصراحت قسمت اخير ماده مذكور در صورت ادامه اختلاف راجع به بهره برداري حل اختلاف حاصل در امر تقدم يا اولويت و نحوه وميزان برداشت و تقسيم مصرف آب با دادگاه مي باشد كه اقتضاء داشته دادگاه بتكلفي ماده ياد شده در زميه نحوه و ميزان بهره برداري واستفاده از آب روردخانه زنگبار رد سنوات قبل از صورت جلسه 18/3/1365 وسيله روستاهاي مندرج در صورتجلسه و عرف و معمول محل راجع به حقابه رسيدگي مقتضي معمول و احراز مي نمود آيا آب رودخانه زنكبار بين حقابه داران روستاهاي بالادست و مياني و پائين دست در گردش پانزده و نيم شبانه روز تقسيم واستفاده مي شده و تمامي آب را روستاهاي الا دست مذكور در شق (الف ) بند 2 صورتجلسه مدت 5 شبانه روز و روستاهاي مياني شق (ب ) بند مزبور در مدت شش شبانه روز و روستاهاي پائين دست مندرج در شق (ج ) بندمرقوم در مدت چهار و نيم شبانه روز در گردش پانزده ونيم شبانه روزاستفاده مي نموده اند يا آب به يك نسبت معيني در تمامي ايام براي سه دسته روستاهاي فوق استفاده مي شده است . در صورت عمل بنحو اخير ميزان حقابه هر دسته از روستاها بنحوي كه در قانون توزيع عادلانه آب خصوصا" تبصره يك ماده 18 آن پيش بيني شده است . تعيين و حكم مقتضي بصورتيكه تغييرات آب رودخانه زنگبار يعني كم و زياد شدن ميزان آب در فصول مختلف سال تاثيري در نسبت استفاده هر دسته ازروستاها نداشته باشد صادر مينمود. فلذا حكم فوق الذكر در قسمت ادعاي بر هم زدن عرف و معمل محل راجع به نحوه تقسيم آب رودخانه زنگبار بطور حقابه داراي روستاهاي بالادست ومياني ياحفظ حقابه روستاهاي مزبور و اعتراض به نحوه تقسيم در صورت جلسه 18/2/1365 بلحاظ قدم رسيدگيهاي موثر قانوني و مخالفت با قانون باستناد بند(ب ) ماده 12قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك ودو مصوب آذرماه 1364نفر ميشود و رسيدگي مجدد در اين قسمت بدادگاه حقوقي يك خوي ارجاع مي گردد.

مرجع :
كتاب منتخب آراء ديوانعالي كشور پيرامون مسائل اراضي وآب
تاليف يداله بازگير
انتشارات فردوسي ، چاپ گيتي / 78 ، چاپ اول
155