رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده :76/92
دادنامه شماره 110  9/2/1376
مرجع رسيدگي : شعبه 20 دادگاه تجديدنظراستان تهران

راي دادگاه
جريان پرونده بطور خلاصه از اين قرار است كه در تاريخ 19/6/75 شخصي به نام (الف ) با داشتن سه فقره چك مسافرتي جعلي قصد خريد جنس در بازار را داشته كه توسط كسبه به مامورين انتظامي معرفي مي گردد و در تحقيقات بعدي معلوم مي شود كه سه روز قبل از آن نيز با خريد جنس از آقاي (ب ) يك فقره چك مسافرتي جعلي پنجاه هزار توماني به او داده و علاوه بر تحصيل جنس مابقي آن را به مبلغ چهل و يك هزار تومان نقدا" از وي گرفته است. شعبه سيزدهم دادگاه عمومي تهران به صوف تفهيم اتهام جعل چك و استفاده ازچك مسافرتي معجول و وورود و اقامت غيرمجاز در ايران ، بشرح دادنامه شماره 41099/9/1375 بااستناد به ماده يك  قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري عمل وي رابمن حيث المجموع كلاهبرداري دانسته واو را به تحمل شش ماه حبس تعزيري و رد پانصد هزارريال به شاكي و پرداخت معادل همين مبلغ جزاي نقدي محكوم نموده و اضافه كرده است كه در مورد ورود واقامت غير مجاز هم به همين مجازات اكتفا مي شود، ضمنا" حكم به طرد او از كشور را پس از تحمل مجازات جبس نيز صادر نموده است. محكوم عليه (و همچنين شاكي پرونده ) نسبت به اين حكم اعتراض ننموده اند ليكن قاضي محترم اجراي احكام به شرح نوشته مورخه 27/12/75 دادنامه مذكور را صحيح ندانسته و ضمن تذكر به قاضي صادر كننده راي اشعار داشته : 1 موضوع اتهام با كلاهبرداري انطباق ندارد بلكه جعل و استفاده از سند مجعول وورود و اقامت غيرمجاز در ايران بوده است. 2 طبق تبصره يك ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري دادگاه نمي توانسته با وصف وجود كيفيات مخففه كمتر از يك سال حبس تعيين نمايد. 3 مطابق ماده 47 قانون مجازات اسلامي بايد براي هريك از جرائم متهم مجازات عليحده تعيين شود. قضاي محترم صادركننده راي بدوي اين تذكر ار نپذيرفته و به راي خود باقي بوده و دستور ارسال پرونده را به دادگاه تجديدنظر صادر كرده است.راي اين دادگاه به شرح زير است : اولا" هرچند قضاي صادر كننده راي اعلام تنبه ننموده است. موضوع به استناد بند2 ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي از جمله قضاتي است كه در جريان پرونده و حكم اجراي آن قرار مي گردد به همين مناسبت مي تواند به عنوان يكي از مصاديق ((قاضي ديگر كه در بند2 ماده 18 آمده است مطرح باشد و چنانچه اشتباه راي بين و در عرف قضائي قابل پذيرش باشد عدم اعلام تنبه قضاي صادر كننده راي نمي تواند مانع اعمال اين ماده شود خصوصا" آنكه ممكن است قاضي صادر كننده راي تغيير سمت داده باشد، منتقل شده باشد، بازنشسته شدهباشد يا در قيد حيات نباشد تا اعلام تنبه كند. به علاوه اعلام اشتباه راي و تنبه ازسوي قاضي صادر كننده راي با هر مقدمه اي كه صورت گرفته باشد(ازجمله تذكر قاضي ديگر) منطبق با بند يك همان ماده خواهدبود. چنانچه بپذيريم كه الزاما" قاضي صادر كننده راي بايد اعلام اشتباه يا تنبه نمايد با وجود بند1 نيازي به بند2 ماده 18 نبوده و مواردي كه به هر علت دسترسي به قاضي صادر كننده راي نيست نيز اساسا" قابل طرح در دادگاه تجديدنظرنخواهد بود هرچند راي صادره مطابق قانون وعرف قضائي اشتباه باشد، حال آنكه با وجود بند1 ماده 18، جعل بند2 در آن ماده فلسفه اي غير از اين دارد و قيد(اگر) در بند2 حاكي از آن است كه اساسا" الزامي به تذكر قاضي هم نيست لذا موضوع با وصف عدم تنبه قاضي محترم صادر كننده دادنامه موصوف قابل طرح دردادگاه تجديدنظراست. ثانيا"  در ماهيت امر دادنامه شماره  41099/9/75 شعبه سيزدهم دادگاه عمومي تهران صحيح به نظر نمي رسد زيراهمان طوري كه قاضي محترم اجراي احكام عنوان نمود جعل و استفاده ازسند مجعول و ورود وا قامت غيرمجاز در ايران عناوين خاصي است كه مجازاتخاص دارد و منطبق با قانون استنادي دادگاه بدوي (كلاهبرداري ) نيست لذا دادنامه مذكور نقض مي گردد و چون دليلي بر ارتكاب بزه جعل توسط متهم نيست از اين اتهام تبرئه مي شود ليكن ازجهت استفاده از چك مجعول مستندا" به بند5 ماده 525  قانون مجازات اسلامي با رعايت ماده 22 همان قانون به جهت نداشتن سابقه كيفري به تحمل شش ماه حبس و پرداخت پانصد هزار ريال وجه به شاكي و از حيث ورود غيرمجاز به ايران مستندا" به بند3ماده 15 قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ايران بپرداخت پانصد هزار ريال جزاي نقدي و از جهت اقامت غيرمحاز در ايران به استناد ماده 16 همين قانون به پرداخت مبلغ ده هزار ريال جزاي نقدي محكوم مي گردد. مجازاتهاي مذكور مجموعا" قابل اجراء مي باشد و ماده 47  قانون مجازات اسلامي در خصوص تعدد جرم مورد نظر بوده است. ضمنا" چكهاي مجعول ضبط شده در پرونده معدوم گردد و متهم پس از تحمل مجازات از كشور اخراج شود.
رئيس شعبه                             مستشاران دادگاه

مرجع :
كتاب مسائل پيرامون چك درآراي قطعيت يافته دادگاهها
تاليف يداله بازگير،نشرعصرحقوق باهمكاري حقوقدان ،چاپ نخست
تابستان 1378
143