رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده : 1004و1003و1002و721
شماره دادنامه : 957و956و955و954
تاريخ       : 6/9/75
مرجع رسيدگي : شعبه 6 دادگاه تجديدنظراستان تهران 0

راي دادگاه
آقايان (گ ) و(ف ) با وكالت آقاي (ك ) وكيل دادگستري نسبت به دادنامه هاي شماره 1189و1190و1191و1192 مورخ 15/12/74 صادره ازشعبه 232 دادگاه عمومي تهران تجديدنظرخواهي نموده اند. اعتراضات تجديدنظرخواهان از اين قرار است :
الف  شكات اكثرا" در مدتي نسبتا" طولاني حدود 5 سال قبل با آقاي (گ ) احد از تجديدنظرخواهان معاملات تجاري داشته كه به دلالت فتوكپي فاكتورهاي پيوست پرونده كه اكثرا" نيز توسط شكات به دادگاهارائه شده ، حجم اين معاملات در حدود دويست و هفتاد ميليون تومان مي شده است.
ب  نظريه كارشناس منتخب دادگاه كه در آن بر خلاف عرف وقانون به استنباط قضائي دست زده و با اطلاع از زنداني بودن آقاي (گ ) و دسترسي به نامبرده واطلاعات وي كه در ا رتباط با صدرو چكهاي بلامحل بوده كه به شكات داده بدون در نظر گرفتن حقايق پرونده و غيرواقع مي باشد.
ج  شكات پرونده علاوه برشكايت در پرونده حاضر نسبت به آقاي (گ ) بابت چكهائي كه در رابطه با همين معاملات دريافت كرده اند طرح و اقامه شكايت كرده اند و براي بار دوم وباتقديم دادخواستهاي ضرر وز يان نام آقاي (ف ) را نيز براي خالي نبودن عريضه اضافه كرده اند.
د و بالاخره اينكه ماده استنادي دادگاه يعني ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري شرط تحقق بزه را انجام فعل مثبت مادي از ناحيه مرتكب از قبيل متقلبانه بودن وسيله از نظر شكل متقلبانه بودن وسيله از نظر ماهيت و عمليات متقلبانه ماهرانه اي كه امر موهوم و برخلاف حقيقت را به صورت امري واقعي ومنطقي جلوه گرنمايد ومرتكب تا تظاهر به وجود موسسات و شركتهاي موهوم نمايد ياتظاهر به داشتن اختيارات واهي كنند يا از پيش آمدهاي غيرواقع بترساند يا اميدوار كند، سوءاستنفاده از ا سم يا عنوان يا سمت مجعول نمايد دانسته است و حال آنكه آقاي (گ ) معاملات تجاري با شكات داشته ودر اين زمينه حجم معاملات انجام شده وي به مراتب بارها بيش ازمبلغ موردكلاهبرداي به ادعاي شاكيان است ضمن اينكه اصولا" آقاي (ف ) هيچ گونه ارتباط با شاكيان نداشته است و آقاي (گ ) نيز در لايحه ديگري كه تقدايم دادگاه نموده است تقريبا" با تكرار مطالب مذكور و با التفات به اينكه وي كاسبي است كه سالهاست به كسب و كار اشتغال دارد و هرگز عمل متقلبانه اي مرتكب نشده و صرفا" عمل وي در حد صدور چك بلامحل مي باشد كه در اين مورد نيز تحت تعقيب واقع شده است و نهايتا" صدور راي بر برائت خود را از دادگاه تقاضاكرده اند از توجه به محتويات پرونده هاي امر و خصوصا" حجم معاملات انجام شده بين شكات و آقاي (گ ) و فتوكپي دهها فقره چك صادره توسط نامبرده كه دلالت بر وجود معاملات عديده اي ، بين شكات و شخص مذكور دارد و وجود لاشه چكها در يد وي كه دليل بر پرداخت وجوه آنها به دارندگان آ;هاست و اينكه حتي پس از تاريخ شكايت نيز تعدادي از شكات موفق به دريافت حق و حقوق قانوني خود شده اند و تعدادزيادي از چكها پس از تاريخ شكايت پرداخت و به اصطلاح پاس شده ، آنچه كه مسلم است آقاي (گ ) در جريان داد و ستدهاي خود ظاهرا" به لحاظ نوسانات بازار موفق به انجام تعهدات به موقع نشده و اظهارات شكات و شهود نيز عمدتا" حكايت از اين امر دارد ك در بدو امر و ابتداي معاملات تجديدنظرخوانده ديگر يعني آقاي (ف ) با توجه به وجود رابطه قرابت بين آنها در واقع معرف وي بوده و عمل آقاي (ف ) در اصل هيچگاه از محدوده توصيه او و ضمانت شفاهي تجاوز نكرده است و حال آنكه با توجه به اينكه شكات اكثرا" افراد معامله گر و كاسب هستند به نحوي از عرف بازار در مورد ضمانت آگاهند و در اين صورت بايد آقاي (ف ) ظهر چكها را به عنوان ضامن امضاءنمايد و حال آنكه ، چنين نيست و فاكتورها نيز اكثرا" به نام آقاي (گ ) است و تعدادي نيز به نام فروشگاه مرواريد مي باشد كه با توجه به اظهارات شكات در مورد اينكه آقاي (ف ) به ما زنگ زد يا توصيه كرد كه به آقاي (گ ) جنس بدهيد و من تعهد و مضانت مي كنم ، اطلاع آنان از اينكه در واقع اجناس خود را به آقاي (گ ) مي دهند محرز است ، نظريه كارشناسي نيز كه با توجه به ملاحظه دفاتر موجود اعلام شده به نحوي نيست كه ايجاد علم و يقين بر تباني و دخالت آقاي (ف ) در جريان معاملات نمايد و فرضا" عدم ارائه يك يا چند دفتر درنهايت تخلفي از ناحيه اسب يا تاجر است كه معاملات و داد و ستدهاي وي را به طور روشن معين نمي كند و مي تواند از لحاظ مالي به ضرر خود وي تمام شود و به هيچ وجه دليل بر سوءنيت و انجام تباني نيست 0
همچنين قرارداد منعقده فيمابين آقاي (گ ) به عنوان كارفرما و آقاي ...  به عنوان كارگر نيز مويد اين امر است كه در واقع كارفرما و مدير فروشگاه آقاي (گ ) مي باشد، به علاوه حجم زياد معاملات انجام شده با شكات و ديگران و پرداخت و انجام معتنابهي ازتعهدات و بدهيها توسط آقاي ...  حكايت از اين امر دارد كه نامبرده در اصل به منظور كسب وكار با حمايت و پشتيباني متهم ديگر كه باوي داراي رقابت نيز مي باشد وارد ميدان شده و اساسا" در بدو و ابتداي امر هدف وي فريب دادن يا مغرور كردن ديگران نبوده و در اين زمينه تقلب يا اختيار عنوان يا اسم مجعول نيز نشده ووسايل متقلبانه اي براي تحصيل جنس به كار نرفته بلكه عمل متهم ديگر صرفا" در حد معرفي و ضمانت شفاهي از فردي بوده كه نيت و هدف كلاهبرداري و ربودن مال تعهدات و ديون خود را به موقع پرداخت نمايد. عليهذا با توجه به مراتب فوق عنوان شركت در كلاهبرداري در مورد اعمال متهمين مصداق نداشتهالنهايه در مورد آقاي (گ ) با توجه به اينكه نامبدره در اين رابطه تعدادي چك بلامحل صادر كرده است كه درمورد قسمتي از آنها به حكايت دادنامه هاي پيوست محكوم نيز شده است و من جمله خانم (د) و آقاي (س ) و آقاي (ع ) با ارائه فتوكپي چكهاو گواهيهاي عدم پرداخت به عنوان كلاهبرداري و صدور چك بلامحل شكايت نيز نموده اند عمل نامبرده در مورد صدور چك بلامحل محرز است و با توجه به چك شماره 775270 مربوط به خانم (د) از حساب بسته نيزصادر شده عمل متهم مطابقت دارد با ماده 10 قانون صدور چك و لذا، دادگاه به تجويز ماده 47  قانون مجازات اسلامي و راي وحدت رويه شماره 608 - 27/6/75 نظر به اينكه جرايم انتسابي به متهم از يك نوع تلقي مي شوند و مستندا" به بند4 ماده 22 چون راي صادره در مورد وي به گونه اي نيست كه به اساس راي لطمه وارد سازد با اصلاح دادنامه از حيث نوع جرم و ماده استنادي و با تخفيف جزاي نقدي به مبلغ يك چهارم وجه چك شماره 775270 بالاترين چك موجود و حذف رد مال ازنظر نتيجه دادنامه تجديدنظرخواسته را تاييد مي نمايد لكن در مورد تجديدنظرخواه ديگر آقاي (ف ) به جهات و دلايل مذكور در فوق اتهام متوجه نامبرده نبوده و حكم برائت وي را از بزه انتسابي صادر و اعلام مي نمايد. اما در مورد دادخواستهاي ضرر و زيان تقديمي نيز با توجه به اينكه از اين حيث ظاهرا" تجديدنظرخواهي به عمل نيامده النهايه چون رسيدگي به اين امر ملازمه با ورود در ماهيت دعوي خسارت دارد كه در اين زمينه تمبر قانوني به پرونده الحاق و ابطال نشده پرونده به نظر دادگاه به طور ناقص و بدون اجراي مقررات ماده 28 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب به مرجع تجديدنظر ارسال شده كه به كيفيت حاضر اصولا" قابليت مطرح شدن در مرجع تجديدنظر را ندارد و لذا مقرر مي دارد در اين مورد پرونده ضمن تشكيل بدل و حفظ سابقه و كسر شدن از آمار به مرجع بدوي اعاده شود تا پس از تكميل آن را اعاده نمايند.
رئيس شعبه ...  مستشاران دادگاه ... 
مرجع :
كتاب مسائل پيرامون چك درآراي قطعيت يافته دادگاهها
تاليف يداله بازگير،نشرعصرحقوق باهمكاري حقوقدان ،چاپ نخست
تابستان 1378
145