رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

بتاريخ :3/7/74
كلاسه پرونده  : 74/29/540
شماره دادنامه : 534
مرجع رسيدگي  : شعبه 29 دادگاه عمومي تهران 0

راي دادگاه
بحكايت محتويات پرونده و شكايت رئيس هيئت مديره بيمارستان مهر تهران عنوان گرديده مرجع فوق مبادرت به خريد يكدستگاه ابزربشن (تهويه ) با مارك ترن آمريكا از شركت جانسون خريده به مبلغ دويست و سي و هفت ميليون و پانصد هزار ريال مبالغي جهت راه اندازي بغير از مبلغ مورد معامله پرداخت گرديده پس از نصب و راه اندازي معلوم گرديده دستگاه ابتياعي نو وآكبند نبوده بلكه دست دوم و مرمت و نوسازي گرديده مقداري از لوازم منصوبه متفرقه بوده دادسراي عمومي سابق موضوع راپيگيري وبشرح قرارمجرميت مورخه 18/2/74 آقايان 1 (الف ) به اتهام مشاركت در كلاهبرداري  فروش مال غير تقلب در كسب 0 2(ب ) به اتهام مشاركت در كلاهبرداري 0 3(ج ) به اتهام مشاركت در كلاهبرداري  فروش مال غير تقلب در كسب 0 4(د) به اتهام مشاركت در كلاهبرداري  فروش مال غير تقلب در كسب 0 5 (ه) به اتهام مشاركت در كلاهبرداري  فروش مال غير تقلب در كسب صادر كه بموافقت دادسراي عمومي سابق رسيد و كيفر خواست نيز صادر گرديده سه نفر از متهمان در جلسه حاضر بهمراه وكلا خود مدافعاتي را اعلام با عنايت به مجموع محتويات پرونده و تحقيقات انجام شده دستگاه فروش رفته بيمارستان بصورت نو وآكبند نبوده با التفات به سه سال ساخت دستگاه و گذشت چندين سال ومرمت و بازسازي بعمل آمده و نظر به آقاي 000كارشناس عمل متهمان فوق تباني و مواضعه و فريب و مغرور نمود مسئولين بيمارستان مهر در فروش دستگاه فوق الذكر بوده متهمان و وكلاء آنان مدافعاتي را چه حضورا" در دادياري سابق و دادگاه و ارسال لايحه اعلام ولي دليلي بر نو و آكبند بودن دستگاه خنك كننده ارائه نداده اند شكايت بيمارستان مهر عليه افراد فوق در مورد كلاهبرداري با عنايت به مجموع محتويات پرونده و مدافعات غيرموجه آنها اتهامشان محرز و مستندا" بماده يك از قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري  مصوب 15/9/1367 با عنايت به اينكه افراد فوق فاقد پيشينه محكوميت كيفري ميگردند و در ديگر موارد تعقيب در كسب كه در پرونده عنوان گرديده در اين خصوص حكم به برائت متهمان صادرو اعلام ميگردد و در خصوص اتهام آقاي (و) دائر به خريد مال مسروقه دليلي عليه او نيست حكم به برائت نامبرده اعلام ميگردد.راي صادره ظرف بيست روز از تاريخ ابلاغ قابل تجديدنظردر دادگاه استان تهران ميباشد.
راي شعبه 7 دادگاه تجديدنظراستان تهران در تجديدنظرخواهي از راي فوق الذكر:

راي دادگاه
گردشكار آقاي (ش ) مديرعامل شركت مطيع كه در زمينه واردات ماشين هاي سنگين فعاليت داشت در سال 1353 از شهرداري خرمشهر تقاضاي صدور جواز ساختمان نمود و پروانه اي براي احداث چهارطبقه ساختمان به مساحت 3200 مترمربع زير بنا صادر گرديد. نامبرده شروع به احداث ساختمان كرد و زماني كه كار به نيمه رسيد براي دستگاه سردكننده ساختمان يكدستگاه آبزروشن يا چيلر از كمپاني ترن آمريكا از طريق دفتر نمايندگي آن شركت در ايران سفارش دادو كالا با قيمت تمام شده حدود يكصد هزار دلار به گمرك خرمشهر واردو پس از انجام تشريفات گمركي ترخيص و به محل ساختمان انتقال داده شد. اما قبل از نصب در محل مربوطه جنگ تحميلي آغاز گرديد و زمانيكه ، خرمشهر به دست نيروهاي عراقي افتاد اين ساختمان و بسياري از بناهاي موجود در خرمشهر در اثر گلوله باران نيروهاي عراقي بكلي تخريب گرديد و دستگاه چيلر نيز همچنان در محل باقي ماندو مورد اصابت دهها تركش گلوله قرار گرفت و عراقيها از آن بعنوان پناهگاه و سنگر استفاده نمودند و سرانجام در زيرخروارها خاك مدفون گرديد تا اينكه جنگ تحميلي بپايان رسيد و مردم جهت بازسازي خرمشهر به آنجا بازگشتند و دستگاه چيلر به كيفيتي كه توصيف شد از طرف آقاي (ش ) جهت تعمير به تهران حمل شد اما چون غيرقابل تعمير تشخيص داده شد بعنوان آهن قراضه بمبلغ دويست هزار تومان به شخصي بنام آقاي (و) فروخته شد و خريد از يك فقره چك بشماره 224333 بمبلغ دو ميليون ريال صادر كرد كه در متن آن نوشته بود: ((در وجه آقاي (ش ) بابت يكدستگاه چيلر تركش خورده )) آقاي (ش ) واردكننده اين دستگاه بشرح برگ 666 پرونده مي گويد:((دستگاه از قسمتهاي مختلف گلوله خورده و بصورت شبكه شبكه درآمده يعني سوراخ سوراخ شده و كليه دستگاههاي برقي آن سوخته و حدود چهل پنجاه عدد تركش و گلوله خورده و تا سال 61 در زير خاك بوده و پس از آن در اثر پاكسازي توانستيم دستگاه را از زير خاك خارج كنيم و اينجانب دستگاه را در سال 64 بعنوان آهن قراضه و اقساطي به آقاي (و) فروخته ام حسب محتويات پرونده آقاي (و) با آقاي (م ) شريك بوه دستگاه چيلر مورد بحث را بهمراه يكدستگاه ديگر بخار جمعا" بمبلغ چهارصد هزارتومان خريده بودند و در يكي از گاراژهاي جاده ساوه در مجاورت تغييرات جوي در محيطي باز و بدون پوشش همچنان باقي بود تا اينكه آقايان (ج ) و(د) دستگاه چيلر را در قبال مبلغ چهارصد هزار تومان كه از آقاي (م ) طلبكار بودند قبول مي كنند و آقاي (م ) در سال 68 فوت كرده و آقايان (د) و(ج ) اين دستگاه را در تاريخ 21/12/72 بمبلغ يكصد ميليون ريال به آقاي (ك ) و شريك وي آقاي (ه) فروختند و اين دو نفر نيز در همان تاريخ 21/12/72 بانصب بعضي لوازم جنبي بر روي دستگاه آنرا بمبلغ دويست ودو ميليون ريال به آقاي (الف ) فروختند و آقاي (الف ) كه از حدود يك هفته قبل از طريق آقاي (ب ) (مسئول امور تاسيسات بيمارستان مهر) در جريان نيازبيمارستان براي خريد دستگاه سرد كننده قرار گرفته بود قبل از آنكه با آقاي (ه) وارد معامله شود دستگاه را ديده بود ضمن نشست با آقاي دكتر (ص ) مدير عامل وقت بيمارستان مهر و برشمردن اوصاف دستگاه چيلر و بيان اين مطلب كه قرار است از بندرعباس به تهران حمل شود و اسناد واوراق گمركي آن به زودي خواهد رسيدو پس از آنكه آقاي (ب ) كه مسئوليت تاييد فني دستگاه به وي محول شده بود واجد شرايط بودن دستگا را از هر نظر تاييد مي كند. سرانجام مديرعامل بيمارستان با خريد اين دستگاه موافقت و لذا بموجب قرارداد مورخ 15/12/1372 دستگاه را بمبلغ دويست و سي و هفت ميليون و پانصد هزار ريال (بيست و سه ميليون و هفتصد و پنجاه هزار تومان ) به بيمارستان مهر فروخت و بعد از آنكه اطمينان حاصل كرد اين معامله قطعي است به آقاي 000 مراجعه و دستگاه رااز وي خريده و در مورد نصب و راه اندازي دستگاه نيز با وي به توافق رسيده بود. سرانجام دستگاه چيلر در تاريخ 28/12/72 كه همه ادارات و سازمانها و شركتها بحالت تعطيل درمي آيد و عملا" كار معمول روزانه انجام نميشود در ساعت 11 شب با جرثقيل به محوطه حياط بيمارستان حمل و تخليه ميشود و يكماه بعد به محل زيرزمين انتقال مي يابد و بعد از حدود سه ماه بالاخره درتيرماه 74 نصب وراه اندازي مي شود با تغيير مديريت بيمارستان و انتخاب مديرعامل جديدوبررسي اجمالي بر عملكرد گذشته مشخص ميشود در خريد دستگاه چيلر براي بيمارستان متاسفانه مصلحت بيمارستان رعايت نشده و دراين معامله ضرر هنگفتي به بيمارستان وارد آمده است . لذا از طرف مديرعامل جديد بيمارستان اقدام به شكايت كيفري عليه آقاي (ب ) و كليه كسانيكه با وي مواضعه و تباني كرده اند ميشود و لذا آقايان (الف ) و(ب ) و(د) و(ج )(ه) تحت تعقيب كيفري قرار گرفته و سرانجام هر يك از آنان باتهام كلاهبرداري و شركت در كلاهبرداري بموجب ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري  بارعايت ماده 22 قانون مجازات اسلامي بتحمل دو سال حبس تعزيري محكوم گرديده اند و نامبردگان فوق از حكم صادره پژوهشخواهي كرده اند كه پرونده بدفتر كل دادگاههاي تجديدنظر ارسال و به اين شعبه ارجاع گرديده اينك دادگاه پس از بررسي مجموع اوراق پرونده وتوضيحات تجديدنظرخواهان و وكلاي آنان و اظهارات نمانيدگان بيمارستان مهر و مدارك ارائه شده ختم رسيدگي را اعلام و پس از انجام تبادل نظر بشرح ذيل مبادرت به انشاء راي مينمايد.

راي دادگاه
تجديدنظرخواهي آقاي (الف ) با وكالت آقاي (ن ) و آقاي (ب )باوكالت آقاي (ع ) و آقايان (د)،(ج )با وكالت آقايان (ح )،(س )و آقاي (ه) با وكالت آقاي (ت ) نسبت به دادنامه شماره 534 مورخ 3/7/72صادره ازشعبه 29دادگاه عمومي تهران در پرونده كلاسه 74/29/540 بموجب دادنامه صادره هر يك از تجديدنظرخواهان به استناد ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري  به تحمل دو سال حبس تعزيري محكوم شده اند وارد و دادنامه صادره ازدو جهت شكلي وماهوي مخدوش است . زيرا از نظر شكلي با توجه به اينكه در ماده استنادي مجازات مرتكب يك تا 7 سال حبس تعيين گرديده و زماني كه دادگاه از باب رعايت كيفيات مخففه به ماده 22 قانون مجازات اسلامي استناد مي كند براساس عمومات قانوني بايد مجازات متهم را به كمتر از ميزان حداقل مجازات تعيين نمايد. زيرا حداقل مجازات را بدون رعايت كيفيات مخففه نيز ميتوان مورد حكم قرارداد و وقتي قاضي به كيفيات مخففه استناد مي كند لاجرم بايد به كمتر از حداقل حكم كند و در صورتيكه مندرجات تبصره ذيل ماده 1 قانون استنادي را هم لازم الرعايه بدانيم حداقل ميزان حبس يكسال است نه دو سال و لذا حكم به تعيين دو سال حبس بشرط رعايت ماده 22 قانون ، مجازات اسلامي برخلاف موازين قانوني است . ثانيا" از نظر ماهوي اين اشكال بر حكم تجديدنظرخواسته وارد است كه طرف معامله مستقيم بابيمارستان مهر آقاي (الف ) بوده و آقاي (ب ) مسئول امورتاسيسات بيمارستان مهر نيز واسطه اين ارتباط و معامله بوده و در شكوائيه اوليه مدير عامل بيمارستان مهر نيز طرف اصلي قضيه آقاي (الف ) و بعد از او آقاي (ب ) است كه با آقاي (الف ) مواضعه زماني وتباني كرده و در هيچ كجا نامي از ساير تجديدنظرخواهان ها نبوده اند. زيرا اساسا" به آنان هيچگونه شناسائي نداشته اند و برخوردي بين آنهاومسئولين بيمارستان مهر وجود نداشته و حتي اخيرا" كه از طرف بيمارستان مهر دادخواستي مبني بر مطالبه ضرر و زيان به دادگستري تقديم شده و در شعبه 40دادگاه عمومي مطرح رسيدگي است خوانده دعوي فقط آقاي (الف ) است كه مستقيما" دستگاه چيلر را به بيمارستان مهر فروخته نه شخص ديگر بنا عليهذا بنظر دادگاه تجديدنظرخواهي آقايان (ج )و (د) و(ه) نسبت بدادنامه تجديدنظرخواسته وارد است و هر چند نامبردگان دستگاه چيلر را با قيمتهاي تصنعي و غيرعادلانه و با سوءاستفاده از عامل گذشت زمان و تحت عنوان تورم و افزودن وسايل جنبي به ايادي ، بعدي فروخته اند اما چون مستقيما" در فروش اين دستگاه به بيمارستان مهر مدخليتي نداشه اند و وحدت قصد آنها با مباشر ومعاون جرم نيز احراز نميشود بلحاظ فقد دليل كافي برتوجه اتهام به آنان حكم تجديدنظرخواسته در مورد آقايان (ج )و(د)و(ه) مستندا" به بند2 ماده 22 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب نقض و حكم بر برائت آنان صادر و اعلام ميشود و اما در مورد آقاي (الف ) نظر باينكه نامبرده نماينده شركت جانسون در ايران نميباشد بلكه لوازم تاسيسات شركت جانسون را در ايران مي فروشند و باتوجه به اينكه بشرح برگ 295، پرونده آقاي (الف ) خود را نماينده رسمي جانسون ايران معرفي كرده در حالكيه او فروشنده لوازم برق و تاسيسات كارخانجات جانسون كنترلر است مضافا" به اينكه او خود صاحب فروشگاه مربوطه نيست بلكه صاحب اصلي فروشگاه شخصي بنام وارطان ترآنتوسانس است و آقاي (الف ) كارمند فروشگاه ميباشد ولي راسا" با ساختن مهري كه نشان مي دهد او نماينده شركت جانسون در ايران است و با ممهور كردن فاكتورهاي فروش با مهر خودبه مشتريان چنين وانمود مي كند كه نمايندگي شركت ايران جانسون در انحصار وي مي باشد و در ملاقات با دكتر000 مديرعامل وقت بيمارستان دستگاه را نو و آكبند معرفي كرده و حتي مبلغ پنج ميليون ريال بابت كرايه حمل از بندر عباس به تهران از مسئولين بيمارستان گرفته در حاليكه دستگاه در كيلومتر چهار جاده تهران كرج در فضائي باز تحت تاثير عوامل جوي رها شده بود و درست در تاريخ 28/12/72يعني روزهاي آخر سال كه معمولا" كنترل چنداني وجودندارد با جرثقيل به محوطه بيمارستان حمل و بر زمين گذاشته ميشود واين دستگاه دقيقا" همانست كه 6سال قبل قرار بودبمبلغ هفت ميليون تومان به بيمارستان مهر فروخته شود و حتي پيش نويس قرارداد خريد هم تهيه شده بوداما مسئولين امر كه متوجه شده بودند اين دستگاه در دهه 60 ميلادي ساخته شده و دستگاه كهنه و قديمي است از خريد منصرف شده بودندو اين دستگاه قبل از سال 1355 از طريق بندر خرمشهر به ايران حمل شده و درطول جنگ تحميلي نيروهاي عراقي ازآن بعنوان سنگراستفاده مي كردند و در اثر تركشهاي متعدد توپ و خمپاره بسياري ازقسمتهاي ظريف و نمودارهاي عقربه اي دستگاه از بين رفته بگونه اي كه ناچار شده اند آنرا بازسازي اساسي نمايند و قسمتهاي تركش خورده رامرمت و بازسازي و رنگ آميزي كنند و قطعات يدكي دستگاه را كه ازبين رفته ازانواع ماركهاي ديگر تهيه و روي دستگاه نصب و راه اندازي كنند و اين دستگاه كه در طول جنگ تحميلي دچار آسيب كلي شده وبه زير خاك رفته بود بعد از پايان جنگ توسط واردكننده آن يعني آقاي (ش ) از زير خاك بيرون آورده شد و چون غيرقابل استفاده بود به تهران حمل و بعنوان آهن قراضه و اقساطي بمبلغ دويست هزار تومان به شخصي بنام (و) فروخته شد و فردا نيز در تحقيقاتي كه از وي شده مي گويد: ((به اين دستگاه تركش خورده بود و چون اوراقي و كهنه بود كاغذ خريد و برگ سبز گمركي نگرفتم 0)) و زمانيكه آقاي (و) كارشناس رسمي دادگستري دستگاه را در بيمارستان مهر مورد بازديد قرار داده چنين اعلام نظر كرده است :
 1 شير اصلي ورودي بخار روي دستگاه از انواع متفرقه است .
 2 تابلو كنترل دستگاه بايد از نوع پتوماتيك (هوائي ) باشد ولي تبديل به الكتريكي شده 0
 3 پمپ واكيوم دستگاه مارك ترين را نداشته واز يك پمپ مارك ميتسوبيشي ژاپني استفاده شده 0
 4 تابلوي برق دستگاه اصلي كارخانه نيست و از لوازم متفرقه استفاده شده است .
 5 شيرآلات نصب شده روي پمپ واكيوم مارك اصلي نيست و متفرقه نصب شده
 6 رنگ دستگاه اصلي نيست دستگاه كلا" رنگ شده است .
 7 بهرحال دستگا آكبندنبوده و براي عرضه به بازار عمليات بازسازي زيادي روي آن ، انجام گرفته و از نظر داخلي هم مشكوك عنوان مي گردد. در مورد مدل آنهم بنظر ميرسد حداقل مربوط به قبل از سال 1978ميلادي باشدبا توجه به مراتب فوق وتوضيحات داده شده هرچند عملكردآقاي (الف )ممكن است كلاهبرداري بمعناي اخص كلمه تلقي نشوداما نحوه برخورداوبامسئولين بيمارستان مهر و وانمود كردن اينكه دستگاه چيلر مورد نظر نو و دست اول است و آن همه حوادث در طول سالهاي متمادي در آن گذشته و درآن شرايط بمبلغ 000/500/237 ريال به بيمارستان فروخته عمل ارتكاب وي بنظر دادگاه دقيقا" از مصاديق بارز ماده 121 قانون تعزيرات است كه مي گويد: (هركس جنسي را بجاي جنس ديگر قلمداد كند، يا كم بفروشد و بطور كلي هر كس مشتري از حيث كميت و يا كيفيت مبيع فريب دهد به مجازات شلاق تا74 ضربه محكوم خواهد شد.00) بنا به مراتب فوق اتهام آقاي الف از نظر اين دادگاه ثابت است و دادنامه تجديدنظر خواسته از نظر عدم انطباق آن با عنصر قانوني جرم نقص ميشود وبا تطبيق دادن عمل ارتكابي آقاي (الف ) با ماده 121 قانون تعزيرات دادگاه وي را تعزيرا" به عمل پنجاه ضربه شلاق محكوم مينمايد. ضمنا" در خصوص ضرر و زيان مورد ادعاي بيمارستان مهر پرونده اي در دادگاه عمومي تهران مطرح رسيدگي است و لذا، فعلا" تكليفي براي اين دادگاه متصورنيست همچنين در خصوص تجديدنظرخواهي آقاي (ب ) نسبت به دادنامه تجديدنظرخواسته در صورتيكه مسئله را از ديدگاه بسيط و يك بعدي بنگريم نامبرده امين و مورد اعتمادمدير عامل وقت بيمارستان بوده و اين ماموريت به وي محول شده تا پس از بررسي لازم دستگاه چيلري با برترين كيفيت و بهترين كارآئي براي بيمارستان پيدا كند ولي او در انجام اين ماموريت سهل انگاري كرده و بدون بررسي و مطالعه لازم و يا مشورت كردن با افرادي بصيرو فني در زمينه دستگاههاي تهويه و نيز صرفا" به ادعاهاي غيرواقعي آقاي الف اعتماد كرده و بر چنين دستگاهي كه اوصاف آن فوقا" برشمرده شد مهر تاييد مسئولين بيمارستان را در ترغيب به خريد آن كرده و با ديده ، اغماض غبطه مصلحت بيمارستان را رعايت نكرده لذا عمل او در حد معاونت در جرم ثابت است اماواقعيت فراتر از مسئله سهل انگاري است و مواضعه و تباني وي با آقاي (الف ) باهدف مرغوب جلوه دادن چنين دستگاهي به بيمارستان از نظر اين دادگاه ثابت است از جمله دلائل تباني وي با آقاي (الف ) و فروش اين دستگاه با چنين قيمت گراني به بيمارستان عملكرد او در خصوص دستور خريدن و نحوه معامله و پرداخت بها است كه اجمالا" شمه اي از عملكرد وي بدين شرح بوده است : 1 ليتوم پومايه مورد مصرف دستگاه را هر ليتر 92500 ريال خريده در حاليكه بهاي فروش آن در بازار آزاد ليتري 63000 ريال بوده است . 2 متقال را هر متر1460 ريال خريده در حاليكه قيمت هر متر آن در بازار آزاد600ريال بوده 0 3 شيرفلكه را از نوع نامرغوب هر عدد.00/340/2 ريال خريده در حاليكه قيمت هر عدد شيرفلكه از نوع مرغوب انگليسي در بازار آزادهر000/350/1 عدد ريال بوده 0 4 هر كيلو روغن واكيوم را200/43 ريال خريده در حاليكه نرخ فروش هر كيلو در بازار آزاد500/22ريال بوده 0 5 هفت قلم شيرفلك را مبلغ 600/641 ريال گرانتر از قيمت موجود در بازار آزاد خريده 0 6 ده قلم وسايل لوله كشي را مبلغ 770/936ريال گرانتر از نرخ فروش در بازار آزاد و ايضا"0 11 قلم وسايل مربوط به موتورخانه را000/947 ريال گرانتر از نرخ بازار آزاد و ايضا" چهار قلم وسايل موتورخانه را مبلغ 210000 ريال بيشتر از نرخ فروش در بازار آزاد و 9 قلم لوله پوليكا را54000 ريال گرانتراز قيمت بازار آزاد خريداري كرده و با بلامانع بودن خريد آنها را براي بيمارستان تاييد كرده است با توجه به مراتب فوق و بااحراز وحدت قصد و اقتران زماني بين عملكرد آقايان (ب ) و(الف ) عمل و اقدام آقاي (ب ) بنظر اين دادگاه در حد معاونت در جرم محرزو مسلم است . مستندا" به ماده 121 قانون تعزيرات و رعايت بندهاي 2 و3 ماده 43 قانون مجازات اسلامي ضمن نقض دادنامه تجديدنظر خواسته درمورد وي دادگاه نامبرده را تعزيرا" به تحمل سي ضربه شلاق محكوم مينمايد اين راي مستندا" بماده 20 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب قطعي و لازم الاجراست .
24/2/75 7ت /74/1108
مرجع :
كتاب منتخب آراء قطعيت يافته دادگاهها درامور جزائي ، جلد اول
به اهتمام يداله بازگير، انتشارات دانش نگار، چاپ اول سال 1379

155