رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

شماره دادنامه : 70
تاريخ رسيدگي  : 29/11/74
كلاسه پرونده   : 74/37/383ح
مرجع رسيدگي   : شعبه 37 دادگاه مجتمع قضائي ويژه تهران
اتهام         : ارتكاب فعل حرام (مادون زنا) در حدخلوت كردن با اجنبيه در ماه مبارك رمضان و نگهداري مبتذل ويديوئي 0

گردشكار: در پي شكوائيه و گزارش خانم (ب ) به حراست دادگستري استان تهران و اعلام اين اين مطلب كه براي پيگيري پرونده مربوطه در شعبه 000 مدير دفتر شعبه بنام آقاي 000 به وي پيشنهاد نموده براي حل مشكل پرونده كاري حتما" در خارج از محل كار ملاقاتي با هم داشته باشند، مشاراليها به حراست دعوت و توضيحات مجدد از نامبدره اخذ و با مجوز قضائي لازمه عمليات دادگستري استان تهران در محل قرار تعيين شده به وسيله متهم حاضر ومبادرت مي گردد0
حاليه با عنايت به مراتب مارالذكر دادگاه ختم دادرسي را اعلام و با استعانت از خداوند متعال و به شرح آتي مبادرت به انشاءراي مي نمايد0

راي دادگاه
در خصوص اتهامات آقاي (الف ) فرزند000 دائر برارتكاب فعل حرام (مادون زنا) در حد خلوت كردن با اجنبيه در ماه مبارك رمضان و نگهداري فيلم هاي مبتذل ويديوئي ، باتوجه به مجموع محتويات پرونده تحقيقات و بررسي هاي به عمل آمده ، اظهارات و اقارير صريح وضمني متهم به شرح منعكس در اوراق تحقيق و صورتجلسه ، تنظيمي دردادگاه و ديگر قرائن و شواهد و امارات موجود، بزهكاري مشاراليه محرز است و مستندا" به ماده 101 قانون تعزيرات مسئله 5صفحه 481 جلد دوم تحريرالوسيله بحث ملحقات حدود و تبصره 2 بندپ ماده 3 قانون نحوه مجازات اشخاصي كه درامورسمعي وبصري فعاليت هاي غيرمجازمي نمايند و با رعايت ماه 16 قانون مجازات اسلامي دادگاه وي رابه تحمل سه ماه و يك روز حبس تعزيري با رعايت ماده 18 قانون مجازات اسلامي ، و تحمل 50 ضربه تازيانه و پرداخت يك ميليون ريال به عنوان جزاي نقدي محكوم مي نمايد0 راي صادره حضوري و با پرداخت هزينه دادرسي و ظرف مهلت مقرره قانوني قابل تجديدنظر در دادگاه تجديدنظر استان تهران مي باشد0

راي شعبه 7 دادگاه تجديدنظراستان تهران درخصوص راي فوق الذكر:
به موجب محتويات پرونده كلاسه 7437/283 ح شعبه 37 دادگاه عمومي تهران آقاي (الف ) فرزند000 متهم است به ارتكاب فعل حرام (مادون زنا) در حد خلوت كردن با اجنبيه در ماه مبارك رمضان و همچنين نگهداري فيلم هاي مبتذل ويديويي كه بر اساس دادنامه شماره 70مورخ 29/11/74 به لحاظ ارتكاب اعمال فوق به تحمل 50 ضربه تازيانه و سه ماه و يك روز حبس تعزيري وپرداخت يك ميليون ريال بعنوان جزاي نقدي محكوم گرديده ، مستندات دادگاه محترم بدوي كه به استناد آنهانامبرده فوق را محكوم نموده ماده 101 قانون تعزيرات ومسئله 5 صفحه 481 جلد دوم تحريرالوسيله بحث ملحقات حدود و تبصره 2 بند ب ماده 3 قانون نحوه مجازات اسلامي است با توجه به مستندات دادگاه محترم بدوي ملاحظه مي شود ماده 101 قانوني تعزيرات اشاره به اين معني دارد كه هرگاه مرد و زني كه بين آنها علقه زوجيت نباشد، مرتكب عمل منافي  عفت غير از زنا از قبيل تقبيل يا مضاجعه شوند به شلاق تا نودونه ضربه محكوم خواهند شد و اگر عمل باعنف واكراه باشد، فقط اكراه كننده تعزير مي شود))0 تبصره 2 بندب ماده 3 قانون نحوه مجازات اشخاصي كه در امور سمعي و بصري فعاليتهاي غير مجاز مي نمايند نيز چنين مي گويد: ((دارندگان نوارها و ديسكت هاي مستهجن و مبتذل موضوع اين قانون به جزاي نقدي از پانصد هزار تا پنج ميليون ريال و نيز ضبط تجهيزات و نوارها محكوم خواهند شد0 ضمنا" لازم است نوارها و ديسكت هاي مكشوفه امحاء گردد و امامسئله 5صفحه 481 جلد دوم تحريرالوسيله بحث ملحقات حدود بدين عبارت است كه : ((من قتله الحداوالتعزير فلاديه له اذالم يتجاوزه )) يعني كسي كه حد يا تعزير او را بكشد به شرط اينكه تجاوز از آن حكم نشود ديه براي او نيست 0 و سرانجام ماده 16 قانون مجازات اسلامي مي گويد : (تعزير تاديب و ياعقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است از قبيل حبس و جزاي نقدي و شلاق كه ميزان شلاق بايستي از مقدار حد كمتر باشد0)) همانطور كه ملاحظه مي شد ماده 16 قانون مجازات اسلامي در مقام تعريف تعزير است نه در مقام تعيين تعزير همانگونه كه مواد12 تا 17 قانون مجازات اسلامي مجازاتهاي مقرر در قوانين جزا را بر شمرده و به 5 قسم از انواع مجازاتها اشاره كرده و در اين ماد حدود و قصاص و ديات و تعزيرات و مجازاتهاي بازدارنده را تعريف كرده و درهيچيك ازمواد بر شمرده فوق اشاره اي به تعيين مجازات حبس نكرده مگر در ماده 16 قانون مجازات اسلامي كه در مقام تعريف تعزير است و اشاره داردبه اينكه حبس هم ازجمله تعزيرات به شمار مي رود اما در قضيه مانحن فيه به لحاظ اينكه يكي از اعمال انتسابي به تجديدنظرخواه ارتكاب فعل حرام (مادون زنا) است كه با عنصر قانوني خاص يعني ماده 101 قانون تعزيرات قابل انطباق مي باشد و در اين ماده نيز ضمانت اجراي قانوني و شرعي قضيه تا99 ضربه شلاق تعيين شده بنابراين صدور حكم به مجازات ديگر افزون بر آنچه كه در ماده 101 قانون تعزيرات تصريح شده فاقدمحمل قانوني است و با اصول و قواعدجزائي در تعارض خواهد بود0 بنا علي المراتب تجديدنظرخواهي آقاي (الف ) نسبت به آن قسمت از دادنامه شماره 70 مورخ 29/11/74 كه ناظر به تعيين مجازات شلاق و جزاي نقدي است غيرموجه و فاقد دليل است ولي اعتراض نامبدره در خصوص تعيين مجازات حبس به لحاظ آنكه فاقد جايگاه قانوني است وارد تشخيص مي گردد لذا دادنامه فوق الاشعار در آن قسمت كه ناظر به تعيين حبس است نقض و از ساير جهات نتيجتا" تائيد مي گردد0 اين راي قطعي است 0

مرجع :
كتاب منتخب آراء قطعيت يافته دادگاهها درامورجزائي ،جلددوم
تعزيرات
چاپ اول  1379 . ناشر، دانش نگار، چاپ جديت

159