رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي  : 6/9/75
پرونده كلاسه   : 1004و1003و1002و721
شماره دادنامه  : 957و965و955و954
مرجع رسيدگي   : شعبه 6 دادگاه تجديدنظراستان تهران
تجديدنظرخواسته : از دادنامه شماره 1192و1191و1190و1189 مورخ 15/12/74 شعبه 232دادگاه عمومي تهران 
گردشكار: تجديدنظرخواه دادخواستي به خواسته فوق تقديم داشته كه به اين شعبه ارجاع و پس از ثبت به كلاسه فوق وانجام تشريفات قانوني مورد رسيدگي واقع و پس از انجامت شريفات قانوني ختم دادرسي را اعلام و بشرح زير مبادرت به صدور راي مي نمايد0

راي دادگاه
آقاي 000و000 با وكالت آقاي 000وكيل دادگستري نسبت به دادنامه هاي شماره 1189و1190و1191و1192 مورخ 15/12/74 صادره از شبعه 232 دادگاه عمومي تهران تجديدنظرخواهي نموده اند، اعتراضات تجديدنظر خواهان ملخصا" از اين قرار است :
الف - شكات اكثرا" در مدتي نسبتا" طولاني حدود 5 سال قبل با آقاي 000 از تجديدنظرخواهان معاملات تجاري داشته كه به دلالت فتوكپي فاكتورهاي پيوست پرونده ( كه اكثرا" نيز توسط شكات به دادگاه ارائه شده ) حجم اين معاملات در حدود دويست و هفتاد ميليون تومان مي شده اس،000
ب - نظريه كارشناس منتخب دادگاه كه در آن برخلاف عرف و قانون به استنباط قضائي دست زده و با ااطلاع از زنداني بودن آقاي 000 و دسترسي به نامبرده واطلاعات وي كه در ارتباط با صدور چكهاي بلا محل بوده است كه به شكات داده بدون در نظرگرفتن حقايق پرونده وغير واقع مي باشد،000
ج - اكثر شكات پرونده علاوه بر شكايت در پرونده حاضر نسبت به آقاي 000 بابت چكهايي كه در رابطه باهمين معاملات دريافت كرده اند طرح و اقامه شكايت كرده اند و براي بار دوم وباتقديم دادخواستهاي ضرر و زيان نام آقاي 000 را نيز براي خالي نبودن عريضه اضافه كرده اند،000
د- و بالاخره اينكه ماده استنادي دادگاه يعني ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري شرط تحقق بزه را انحام فعل مثبت مادي از ناحيه مرتكب از قبيل متقلبانه بودن وسيله از نظر شكل متقلبانه بودن وسيله از نظر ماهيت و عمليات متقلبانه ماهرانه كه امر موهوم و برخلاف حقيقت را به صورت امري واقعي ومنطقي جلوه گر نمايد و مرتكب تظاهر به وجود موسسات و شركتهاي موهوم نمايد  با تظاهر به داشتن اختيارات واهي كند يا از پيش آمدهاي غير واقع بترساند يا اميدوار كند سوءاستفاده از اسم يا عنوان يا سمت مجعول نمايد دانسته است ، و حال اينكه اصولا" آقاي 000هيچ گونه ارتباط باشاكيان نداشته است و آقاي 000 نيز در لايحه ديگري كه تقديم دادگاه نموده است تقريبا" باتكرار مطالب مذكور و با التفات به اينكه وي كاسبي است كه سالها به كسب وكار اشتغال دار و هرگز عمل متقلبانه اي مرتكب نشده وعرفا" عمل وي در حد صدور چك بلامحل مي باشد كه در اين مورد نيز تحت تعقيب واقع شده است و نهايتا" صدور راي بربرائت خود را از دادگاه تقاضا كرده اند0 از توجه به محتويات پرونده امر و خصوصا" حجم معاملات انجام شده بين شكات و آقاي 000 و فتوكپي دهها فقره چك صادره توسط نامبرده كه دلالت بر وجودمعاملات عديده اي بين شكات و شخص مذكور دارد ووجود لاشه چكها در يد وي كه دليل بر پرداخت وجوه آنها به دارنده آن است واينكه حتي پس از تاريخ شكايت نيز تعدادي از شكات موفق به دريافت حق و حقوق قانوني خود شده اند و تعداد زيادي از چكها پس از تاريخ شكات پرداخت وبه اصطلاح پاس شده آنچه مسلم است آقاي 000 در جريان داد وستدهاي خود ظاهرا" به لحاظ نوسانات بازار موفق به انجام تعهدات خود نشده واظهارات شكات و شهود نيز عمدتا" حكايت از اين امر دارد كه در بدو امر و ابتداي معاملات تجديدنظرخوانده ديگر يعني آقاي 000 با توجه به وجود رابطه قرابت بين آنها در واقع معرف وي بوده وعمل آقاي 000باتوجه به وجود رابطه قرابت بين آنها در واقع معرف وي بوده وعمل آقاي 000 در اصل هيچگاه از محدوده توصيه او و ضمانت شفاهي تجاوز نكرده است و حال آنكه با توجه به اينكه شكات اكثرا" افراد معامله گر و كاسب هستند به نحوي از عرف بازار در مورد ضمانت آگاهند ودر اين صورت بايد آقاي 000 ظهر چكها را به عنوان ضامن امضاء نمايد و حال آنكه چنين نيست وفاكتورها نيز اكثرا" به نام آقاي 000 است و تعدادي نيز به نام فروشگاه 000 مي باشد كه با توجه به اظهارات شكات در مورد اينكه آقاي 000 به ما زنگ زد و يا توصيه كرد كه به آقاي 000 جنس بدهيد و من تعهد و ضمانت مي كنم ، اطلاع آنان ازاينكه در واقع اجناس خود را به آقاي 000 مي دهند محرز است ، نظريه كارشناسي نيز كه با توجه به ملاحظه دفاتر موجود اعلام شده به نحوي نيست كه ايجاد علم و يقين بر تباني و دخالت آقاي 000 در جريان معاملات نمايد عدم ارائه يك يا چند دفتر در نهايت تخلفي ازناحيه كاسب يا تاجر است كه معاملات و دادو ستدهاي وي را به طور روشن معين نمي كند و مي تواند از لحاظ مالي به ضرر خود وي تمام شود وبه هيچ وجه دليلي بر سوءنيت وانجام تباني نيست ، همچنين قرارداد منعقده فيمابين آقاي 000 به عنوان كارفرما و آقاي 000 به عنوان كارگر نيز مويد اين امر است كه در واقع كارفرما و مدير فروشگاه آقاي 000 مي باشد و به علاوه حجم زياد معاملات انجام شده شكات و ديگران و پرداخت و انجام مقدار متنابهي از تعهدات و بدهيها توسط آقاي 000 حكايت از اين امر دارد كه نامبرده در اصل به منظوركسب و و كار و فعاليت كسبي با حمايت و پشتيباني شخص ديگركه باوي داراي رقابت نيز مي باشد وارد ميدان شده واساسا" در بدو و ابتداي امر هدف وي فريب دادن يا مغرور كردن ديگران نبوده و در اين زمينه تقلب يا اختيار عنوان يااسم مجعول نيز نشده و وسايل متقلبانه اي براي تحصيل جنس به كار نرفته بلكه عمل متهم ديگر صرفا" در حد معرفي و ضمانت شفاهي از فردي بوده كه نيت و هدف كلاهبرداري و ربودن مال مردم را نداشته بلكه در اثر نوسانات و تغييرات بازار واحتمالا" بلندپروازيهاي خود نتوانسته تعهدات و ديون خود را به موقع پرداخت نمايد، عليهذا و با توجه به مراتب فوق عنوان شركت در كلاهبرداري در مورد اعمال متهمين مصداق نداشته النهاينه در مورد آقاي 000 با توجه به اينكه نامبرده در اين رابطه تعدادي چك بلامحل صادر كرده است كه در موردقسمتي ازآنها به حكايت دادنامه اي پيوست محكوم نيز شده است منجمله خانم 000 و آقاي 000 وآقاي 000با ارائه فتوكپي چكها و گواهيهاي عدم پرداخت به عنوان كلاهبرداري و صدور چك بلامحل شكايت نيز نموده اند عمل نامبرده در مورد صدور چك بلامحل محرز است و با توجه به چك شماره 775270 مربوط به خانم 0000 از حساب بسته نيز صادر شده عمل متهم طابقت دارد باماده 10 قانون چك و لذا دادگاه به تجويز ماده 47 قانون مجازات اسلامي وراي وحدت رويه شماره 608-27/6/75 نظر به اينكه جرايم انتسابي به متهم از يك نوع تلقي مي شوند و مستندا" به بند4 ماده 22 چون راي صادره در مورد وي به گونه اي نيست كه به اساس راي لطمه وارد سازد با اصلاح دادنامه از حيث نوع جرم و ماده استنادي و با تخفيف جزاي نقدي به مبلغ يك چهارم وجه چك شماره 75270 بالاترين چك موجود و حذف ردمال از نظر نتيجه دادنامه تجديدنظرخواسته را تائيدمي نمايد0 ليكن در مورد تجديدنظرخواه ديگر آقاي 000 به جهات و دلايل مذكور در فوق اتهامي متوجه نامبرده نبوده و حكم برائت وي را از بزه انتسابي صادر و اعلام مي نمايد، اما در مورد دادخواستاي ضرر وزيان تقديمي نيز با توجه به اينكه از اين حيث ظاهرا" تجديدنظرخواهي به عمل نيامده النهايه چون رسيدگي به اين امر ملازمه با ورود در ماهيت دعوي خسارت دارد كه در اين زمينه تمبر قانوني به پرونده الصاق و ابطال نشده پرونده به نظر دادگاه به طور ناقص و بدون اجراي مقررات ماده 28 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب به مرجع تجديدنظر ارسال شدهكه بكيفيت حاضر اصولا" قابليت مطرح شدن در مرجع تجديدنظر را ندارد و لذا مقرر مي دارد، در اين مورد پرونده ضمن تشكيل بدل و حفظ سابقه وكسر شدن از آمار به مرجع بدوي اعاده شود تا پس از تكميل آن را اعاده نمايند0
رئيس شعبه : سبحاني         مستشاران : زماني   جليلي تقويان

مرجع : كتاب نمونه آراء محاكم دادگستري ايران
مجموعه دوم _ گردآورنده: آقاي عبدالرحمن رسولي وكيل دادگستري