رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 3/8/76
كلاسه پرونده  : 76/986/75/272
شماره دادنامه : 924-923
مرجع رسيدگي  : شعبه 14 دادگاه تجديدنظراستان تهران

راي دادگاه
اولا" تجديدنظرخواهي آقاي دكتر ...  نسبت به دادنامه شماره 807- 29/5/75 صادره از شعبه 206 دادگاه عمومي تهران ازحيث برائت متهم از اتهامانتسابي كلاهبرداري ومعامله معارض به نحوي نيست كه به مكباني و اساس دادنامه صادره خلل و خدشه اي وارد ومستوجب نقض آن باشد و همانطور يكه در دادنامه تجديدنظرخواسته استدلال شده در تراز آزمايشي مورخ 24/7/69 وام دريافتي متهم تجديدنظر خوانده از بانك مسكن به عنوان بخشي از سرمايه شركاء درهزينه احداث ساختمان آنان منظور شده اين ترازنامه هم مورد قبول وتصويب عده اي ازشركاء ساختمان از جمله شاكي تجديدنظرخواه قرار گرفته است و به فرض اينكه متهم تجديدنظرخوانده بدون موافقت قلي شاكي تجديدنظرخواه فضولتا" به انعقاد قرارداد مشاركت مدني با بانك مسكن و در رهن گذاشتن پلاك ملكي خود و ساير شركاء از جمله شاكي تجديدنظرخواه در مقام استفاده از تسهيلات مالي و دريافت وام بانك برآمده باشد چون شاكي تجديدنظرخواه متعاقبا" اقدام فضولي متهم را با تصويب تراز آزمايشي مورخ 24/7/69 عملا" مورد تنفيذ قرار داده لذا نسبت به سهم مشاعي شاكي تجديدنظرخواه سوءنيتي براي متهم تجديدنظرخوانده متصور نبوده واقدام بعدي شاكي تجديدنظرخواه افاده برآن دارد كه استفاده متهم تجديدنظرخوانها از تسهيلات مالي بانك وانعقادقرارداد مشاركت مدني با بانك مذكور و با اطلاع و موافقت قبلي شاكي تجديد نظرخواه بوده است بنابراين و با توجه به مدافات متهم تجديدنظر خوانده در مرحله بدوي وعدم احراز ركن معنوي جرم انتسابي وقوع بزه محرز ومدلل نبوده تا تعقيب كيفري ومجازات متهم تجديدنظر خوانده را ايجاب نمايد فلذا دادنامه تجديدنظرخواسته در قسمت معترض عنه به لحاظ عدم ووقع جرم ومعوطوفا" به اصل كلي برائت وفق موازين قانوني اصدرا يافته وخالي از منقصت مي باشد و چون از جهات قانوني ديگر ايرادي بر اين قسمت دادنامه وارد نمي باشدلذادادگاه ضمن رد اعتراض تجديدنظرخواه دادنامه تجديدنظرخواسته را دراين قسمت تائدي واستوار مي نمايد، ... 
ثانيا" در خصوص تجديدنظرخواهي آقاي  ...  به وكالت ازطرف آقاي  ...  نسبت به دادنامه صدرالاشعار از حيث محكوميت موكلش به تحمل چهار ماه به لحاظ ارتكاب بزه كلاهبرداري و معامله معارض با توجه به محتويات پرونده و لايحه اعتراضيه تقديم به نظر اين دادگاه اعتراضات وكيل تجديدنظرخواه وار و موجه نيست زيرا فروشنامه عادي مورخ 10/12/68 مسعر بر آن است كه محكوم عليه تجديدنظرخواه شش دانگ يك دستگاه آپارتمان از يك ساختمان در حال احداث با سهم مشاعي از زمين به پالك ثبتي شماره 3/3397/3399 واقع در بخش 11 تهران را به بيع قطعي به شاكيه تجدينظرخوانده و همسرش آقاي  ...  هريك به ميزان سه دانگ منتقل و و واگذار نموده چنانكه نامبرده در لوايح دفاعيه تقديمي خود در محكمه بدوي و نيز نكيل وي رد لايحه اعتراضيه وقوع معامله و صحت آن و همچنين مالكيت خريداران مذكور را در آپارتمان مورد معامله مورد اذعان و تائيد قرار داده اند و متعاقب فروشنامه مذكور و معامله موضوع آن محكوم عليه تجديدنظرخواه با انعقاد قرارداد مشاركت مدني با بانك مسكن شعبه  ...  بشرح سند رسمي شماره 98 - 98 - 77 - 7/1 پ 69 در قبال استفاده از تسهيلات مالي اين بانك به مبلغ شصت ميليون ريال 55 درصد از ساختمان در شرف احداث را كه مشتمل بر شش واحد آپارتمان بوده و آپارتمان خريدراي شده از طرف شاكيه تجديدنظرخواه جزء آن محسوب مي گردد با قبول تعهدات و شرايط مندرج در اين قرارداد به بانك مذكور واگذار و سهم الشركه بانك را در ساختمان مذكور در قبال دريافت مبلغ مرقوم به ميزان 55 درصد مورد قبول و اذعان قرار داده و نيز به موجب مواد21 و 22 همين قرارداد هم جهت تضمين بدهي وتعهدات قراردادي خود تمامي شش دانگ ساختمان احداثي در پلاك سابق الذكر را عرصتا" و اعيانا" دررهن بانك مذكور قرار داده است و به اين ترتيب محرز ومسلم ا ست كه تجديدنظرخواه بعد از انتقال آپارتمان به صورت مشاعي به شاكيه تجديدنظرخواه همان آپارتمان را به عنوان بخشي از وثيقه جهت تضمين بدهي و تعهدات قراردادي خود در رهن بانك قرار داده و همچنين در قبال دريافت مبلغ شصت ميليون ريال بانك را در همين آپارتمان به عنوان شريك خود به ميزان 55 درصد سهيم نموده و به مالكيت مشاعي وي درآن اقرار و اعتراف نموده است در حاليكه نامبرده به اعتبار معامله سابق مالكيتي در آپارتمان مذكور نداشته تا آن را جهت تضمين بدهي و تعهدات قراردادي خود در توثيق قرار داده و به علاوه بانك را در آن سهيم و شريك و بيش از نصف آن را به بانك واگذار نمايد و چون محكوم عليه تجديدنظرخواه هيچ دليل و مدركي كه اجازه و موافقت قبلي شاكيه تجديدنظرخوانده را در انعقاد قرارداد مشاركت مدني با بانك جهت استفاده از تسهيلات مالي بانك و يا تنفيذ بعدي وي را نسبت به قرارداد مذكور و اقدام حقوقي تجديدنظرخواه فضولتا" انجام شده ثابت نمايد اقامه و ابراز ننموده و هيچ يك از صورت جلسات و تراز آزمايشي استنادي وي به لحاظ اينكه به امضاء نامبرده نرسيده و مفاد ومندرجات آن مورد تائيد و تصويب قرار نگرفته صحت و درستي مراتب ادعائي وي را ثابت نمي دارد و به صرف اينكه خريدار مشاع ديگر همين آپارتمان همسر شاكيه تجديدنظرخواه بوده و ذيل صورت جلسات و تراز آزمايشي تنظيمي بين عده اي از شركاء را امضاء نموده و همچنين وجوه سهمي وي بابت ثمن معامله و هزينه احداث ساختمان از طرف نامبرده پرداخت شده مفروض بر صحت آنها اين موارد نمي تواند دليل بر نمايندگي وي از جانب همسرش محسوب شودتا بتواند به نمايندگي از طرف همسرش به اقدامات انجام شده ازطرف محكوم عليه تجديدنظرخواه در انعقاد قرارداد مورد بحث بانك مربوطه و نيز در توثيق قرار دادن پلاك اشتراكي موافقت يا بعدا" آن را مورد تنفيذ قرار دهد مضافا" به اينكه تعهدات محكوم عليه تجديدنظرخواه درقرار داد مشاركت مدني تنظيمي و نيز سلب حق از خود نسبت به هرگونه نقل و انتقال پلاك اشتراكي تحت هر يك از عناوين حقوقي حتي به صورت وكالت و تعهد به عدم ايجاد حقي در اين پلاك براي ديگري بشرح ماده 18 قرارداد مذكور عليرغم اينه قبلا" سه دانگ مشاع از شش دانگ مشاع يك باب آپارتمان در ساختمان موضوع قرارداد و همچنين سهم مشاعي از عرصه پلاك را به شاكيه تجديدنظرخواه منتقل نموده يك طرف و منظور داشتن وام ماخوذه از بانك به حساب شاكيان از جمله شاكيه تجديدنظرخوانده و تاكيد بر بازپرداخت اين وام از ناحيه شركاء به قدر سهم الشركه كه حسب مفاد لوايح دفاعيه تقديمي در مرحله بدوي كه وكيل وي هم در لاحيه اعتراضيه خود مساله بازپرداخت وام ماخوذ را از ناحيه مالكين آپارتمانها مورد تاكيد قرار داده از طرف ديگر مبين اين معنا است كه تجديدنظرخواه در اقدام حقوقي اخير خود در خصوص انعقاد قرارداد مشاركت مدني بانك كه نسبت به سهم مشاعي تجديدنظرخوانده در آپارتمان ا بتياعي صراحت بر انتقال مال غير داشته داراي سوءنيت خاص بوده و به قصد اضرار به شاكيه مبادرت به اخذ وام نموده است چنانكه اصرار و تاكيد مشاراليه بر بازپرداخت وام ماخوذ از ناحيه مالكين آپارتمانها مبين اين قصد اضرار وي خواهد بود و قطعا" شاكيه هم جهت حفظ حقوق خود درآپارتمان ابتياعي و به منظور جلوگيري از ورود هرگونه خسارتي به خود در مقابل بانك وام دهنده از حيث بازپرداخت وام دريافتي نسبت به سهم خود ماخوذ به تعهد محكوم عليه تجديدنظرخواه بوده و به حكم اجبار و جلوگيري از ضرر بيشتر مي بايستي به قدرالسهم خود نسبت به باز پرداخت وام به بانك ذيربط اقدام نمايد در حالي كه نامبرده به جز پرداخت ثمن معامله در مقابل تجديدنظرخواه تعهد ديگري نداشته و تكميل ساختمان در دست احداث و تامين هزينه هاي آن به عهده تجديد نظرخواه بوده و از اين رو وام ماخوذه نمي تواند ارتباطي به شاكيه داشته باشد بنابراين و با توجه به ثبوت سوءنيت تجديدنظرخواه و غيرموجه بودن اعتراض وكيل در اين خصوص بزهكاري مشاراليه محرز و مسلم بوده و ا ز حيث وقوع جرم واحراز عمل مجرمانه تجديدنظر خواه دادنامه تجديدنظرخواسته صحيحا" اصدار يافته وخالي ازاشكال مي باشد النهايه از حيث تشخيص موضوع و تطبيق مورد با قانون و تعيين مجازات قانوني بر دادنامه معترض عنه ايراد وارد است زيرا:
 اولا" - فروشنامه تنظيمي با شاكيه تجديدنظرخوانده سند عادي بوده كه با سند رسمي بعدي تنظيمي با بانك مربوطه تاب مقابله و معارضه را نداشته و به اين اعتبار طبق راي وحدت رويه شماره 43 - 10/8/51 هيات عمومي ديوان عالي كشور اقدام حقوقي محكوم عليه تجديدنظرخواه در انعقاد قرارداد مشاركت مدني با بانك نمي تواند عنوان معامله معارض را داشته و با ماده 117 قانون ثبت كه در دادنامه تجديدنظر خواسته مورد استناد قرار گرفته انطباق داشته باشد و چون محكوم عليه تجديدنظرخواه با انعقاد قرارداد مشاركت مدني با بانك بشرح سند رسمي تنظيمي براي بانك مربوطه حق عيني در ساختمان مورد بحث ايجاد نموده در واقع عمل ارتكابي نامبرده انتقال مال غير محسوب بوده كه با ماه يك قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوب 1308 ناظر به ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري  مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام انطباق دارد .
 ثانيا" - حداقل مجازات حبس جرم ارتكابي محكوم عليه تجديدنظرخواه با توجه به ماده يك قانون اخيرالذكر يك سال بوده وتبصره يك ماده مذكور تقليل آن به كمتر از يك سال حتي با اعمال مقررات راجع به تخفيف مجازات رامنع نموده است واز اين رو چهار ماه حبس موردحكم مجازات قانوني محكوم عليه تجديدنظرخواه نبوده و الزام قانوني دادگاه به تعيين مجازات قانوني براي مجرم لزوم به اصلاح مجازات حبس مورد حكم را ولو اينكه موجب افزايش آن باشد ايجاب مي نمايد و هرچند تبصره 2ماده 22 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب بر ممنوعيت مرجع تجدينظردر تشديد مجازات تعزيري مقرر در حكم بدوي دلالت داشته ولي چون در فراز 4ماده 22 قانون مذكور رفع اشتباه حكم بدوي و اصلاح آن از حيث تعيين نوع وميزان مجازات تطبيق عمل با قانون و نقايصي نظير آنها از طرف مرجع تجديدنظر مورد تجويز قرار گرفته و تلفيق بند4 و تبصره 2 ماده مذكور متضمن اين حكم قانوني خواهد بود كه در فرض قانونگذار رفع اشتباه واصلاح حكم بدوي در موارد ذكر شده از جمله در خصوص ميزان مجازات كه مي توان نتيجه آن بر افزايش يا كاهش مجازات باشد با تشديد مجازات دو مقوله جدااز هم بوده بدون اينكه عليرغم دلالت ظاهري آنها بين دو حكم قانوني ضد و نقيض يكديگر باشد كه نتيجه اين رفع تعارض ظاهري اين خواهدبودكه ممنوعيت بر تشديد مجازات كه در تبصره 2 مقرر گرديده ناظر به موردي است ه بر مجازات مورد حكم از هر حيث و جهت هيچ ايراد و اشكال قانوني وارد نباشد ولي مرجع تجديدنظر عليرغم قانوني بودن مجازات بنا به جهاتي بخواهد در مقام تشديد آن بر آيد كه درچنين وضعيت و حالتي تشديد مجازات مورد حكم از طرف مرجع تجديدنظر ممنوع خواهد بود ولي مطابق بند4 ماده 22 چنانچه مجازات مورد حكم مبني بر اشتباه ومتضمن ايراد واشكالي قانوني باشد رفع اين اشتباه و تصحيح مجازات مورد حكم ولو اينكه نتيجه آن كاهش يا افزايش مجازات مورد حكم باشد بلااشكال بوده ومرجع تجديدنظر ملزم به رفع آن اشتباه خواهد بود بنابراين دادگاه با حذف ماده 117قانون ثبت و ماده 22 قانون مجازات اسلامي از دادنامه تجديدنظرخواسته واستناد به ماده يك قانون مجازات راجع به انتقال مال غيرمصوب 1308 ناظر به ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاءواختلاس وكلاهبرداري مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام مجازات مورد محكم را از چهارماه حبس به يك سال حبس تعزيري اصلاح مي نمايد و چون با وصف انتقال مال غير هنوز از شاكيه تجديدنظرخوانده مالي تحصيل نشده تا رد اصل مال به نامبرده و محكوميت تجديدنظرخواه به پرداخت جزاي نقدي موضوعا" منتفي محسوب و دادگاه فارغ از اتخاذ تصميم در اين خصوص خواهد بودو ازآنجائي كه ايراد واشكال ديگري كه مستلزم ورودلطمه بر اساس دادنامه صادره و مستوجب نقض آن باشد بر دادنامه معترض عنه وارد نمي باشد لذا دادگاه ضمن رداعتراض غيرموجه وكيل تجديد نظرخواسته را در قسمت معترض عنه با رعايت اصلاحات فوق الذكرتصحيحا" تائيد واستوار مي نمايد راي صارده قطعي است 0
رئيس شعبه 14 دادگاه تجديدنظراستان تهران
قاسم چنگيزي
مستشار دادگاه
عباسيان

مرجع : كتاب نمونه آراء محاكم دادگستري ايران
مجموعه دوم _ گردآورنده: آقاي عبدالرحمن رسولي وكيل دادگستري