رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده : 7/5031/27
تاريخ رسيدگي : 4/2/74
شماره دادنامه : 91
فرجامخواه   : محكوم عليه و وكيلش
فرجامخوانده : دادگاه
فرجامخواسته : دادنامه شماره 16554/7/1373 صادره ازشعبه 17دادگاه كيفري يك  .... 
مرجع رسيدگي : شعبه 27 ديوانعالي كشور
هيئت شعبه   : آقايان  ....  رئيس و عضو معاون

خلاصه جريان پرونده :
بسمه تعالي
متهم (الف )18 ساله محصل مجرد اهم و ساكن  ....  به اتهام عمل شنيع لواط به عنف با كودك 5 ساله به نام (ب ) آن هم در ماه محرم و در محوطه مسجد روستا تحت تعقيب دادسراي عمومي  ....  قرار گرفته است بدني توضيح كودك خردسال مجني عليه گفته يك نفر به من گفت بيا اينجا را جاروكن و من داخل مسجد رفتم آن شخص مرا به داخل آشپزخانه مسجد برد و به زور شلوار مرا در آورد به من تجاوزنمود اسم او را نمي دانم ولي قيافه اش را ببينم مي شناسم من گريه كنان رفتم خانه جريان را به پدرم گفتم و از متهم پس از شناساي مكرر تحقيق كه اظهار مي دارد من جلو مسجد بودم  ....  را مشاهده و به او گفتم بيا مجسد را جارو كن بعدا" او را به داخل آشپزخانه مسجد بردم و به وي تجاوز كردم يك لحظه شيطان به من غلبه كردوبي اختيار شدم و اينكار را كردم و از پسربچه خون آمد ولي رفتم توالت مني را آنجا ريختم به پسربچه نريختم و در برگ 2 گواهي پزشكي نيزعمل لواط در همان روز محرز و مورد تاييد قرار گرفته است بهرحال با انجام تحقيقات به موجب كيفرخواست شماره 28391/3/73تققاضاي مجازات متهم گرديده است و دادگاه كيفري يك  ....  شعبه 17 با حضور متهم و وكيلش به موضوع رسيدگي كه متهم به بزه انتسابي راانكارواظهارات قبلي خودرا در اثر كتك يا ترس توصيف و وكيلش لايحه اي تقديم و رضايت نامه رسمي پدر مجني عليه را تلسلم نموده و سرانجام دادگاه بشرح دادنامه شماره 16554/7/73 با احراز بزهكاري متهم استنادبه مادتين 105و120  قانون مجازات اسلامي و ماده 110و106 همان  قانون مسئله 5 تحريرالوسيله صفحه 470 وي را به 70 ضربه شلاق جهت هتك حرمت مسجد و ماه حرام و باعدام به وسيله گلوله و پس ازآن احراق جسدش محكوم نموده كه راي صادره مورد اعتراض محكوم عليه و وكيلش واقع گرديده و طي لوايحي درخواست تجديدنظر كرده اند و پرونده به ديوانعالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع گرديده است.
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي 00 عضو مميز و او را پرونده دادنامه شماره 16554/7/73 فرجامخواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهد.
بسمه تعالي  با توجه به محتويات پرونده در لوايح اعترافيه اگرچه دليل موجه وموثري جهت فسخ و نقض دادنامه ارائه نگرديده النهايه راي صادره في حدنفسه مخدوش به نظر مي رسد زيرا متهم در محضر دادگاه بزه انتسابي را به كلي منكر است و بينه شرعيه هم وجود ندارد كه آن را اثبات كند تنها راه اثبات جرم از طريق علم است و از مجموع اظهارات و اقارير اوليه متهم درپاسگاه وبازپرسي و اظهارات طفل مجني عليه و گواهي پزشكي و قرائن ديگرهمانطوريكه دادگاه محترم هم مرقوم داشته علم به نحو متعارف حاصل مي گردد كه متهم به او تجاوز كرده ولي هر نوع تجاوزي موجب حد قتل نيست بلكه بايد احراز گردد ه دخول ايقابي بوده يعني علم و يقين حاصل شود كه به مقدار راي الحشفه دخول واقع شده است و احراز كردزيرا متهم اگرچه در اظهارات اوليه اش اقرار به دخول دارد ولي مقدار دخول را نگفته و بكله گفته است من به پسربچه تجاوز كردم و گاهي گفته دخول كردم و خون از وي آمد ولي رفتم مني را به دستشويي ريختم به پسربچه مني نريخته ام اين جمله اخير به خصوص حداقل ايجاد شبهه مي كند كه دخول كامل ايقايي انجام نداده و علت خون آ'دن هم كمي سن طفل مجني عليه است كه 5 سال بيشتر نداشته يا مختصر تجاوزي خون مي يايد و به مقضاي الحدود تدرءبالشبهات راي صادره مخدوش است ضمن اينكه متهم در همان مراحل اوليه مكررا" وشديدا" اظهارتوبه و پشيماني كرده است با توجه به مراتب مذكور دادنامه صدرالاشعار نقض و پرونده در اجراي بند دال ماده 6  قانون تجديدنظر مصوب سال 72 اعاده مي گردد. لازم به تذكر است براي زخم وكبودي مقعد طفل بايد ديه و ارش نيز منظور گردد.

مرجع :
كتاب  قانون مجازات اسلامي درآئينه آراء ديوان عالي كشور
حدود جرائم خلاف اخلاق حسنه  به اهتمام يداله بازگير،نشرنخستين
نشرهستان ، چاپ اول  1378


124