رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده :  8/5035/27
تاريخ رسيدگي :  6/2/74
دادنامه     :  98
فرجامخواه   :  محكوم عليه به توسط وكيلش
فرجامخواسته :  دادنامه شماره 73/28336/9/1373 صادره از شعبه اول دادگاه كيفري يك  .... 
تاريخ ابلاغ دادنامه به فرجامخواه : 29/9/73 تاريخ وصول دادخواسته فرجامي 29/9/73شعب27ديوانعالي كشور
مرجع رسيدگي : شعبه 27 ديوانعالي كشور
هيئت شعبه   : آقايان  ....  رئيس و ....  عضو معاون

خلاصه جريان پرونده :
بسمه تعالي
آقاي (الف ) 17 ساله محصل اهل و ساكن  ....  به اتهام عمل شنيع لواط با (ب ) 6 ساله و عمل شنيع تفخيذ ( در دو سال پيش ) با (ج )11 ساله كه با شكايت ولي قهري پدر آنان تحت تعقيب قرار گرفته و آقاي  ....  64 ساله نيز از متهم شكايت كرده كه دو سال پيش نامبرده آغل مرا آتش زده است متهم در بازجويي هاي به عمل شنيع لواط اقرار دارد ولي آتش زدن آغل را انكارمي كند دادسراي عمومي  .... كيفرخواست شماره 23694/6/73 تقاضاي مجازات متهم را نموده متعاقبا" شعبه اول دادگاه عمومي متصدي امر رسيدگي به دعوي شاكيان مي گردد متهم در جلسه دادگاه منكر بزه انتسابي مي باشد و اظهارات قبلي خود را اثر اكراه و شكنجه اعلام مي دارد دادگاه پس از اعلام ختم دادرسي به شرح دادنامه شماره 73/28336/9/73 به دلائل مزبوره بزه انتسابي عمل ارتكابي لواط و تفخيذ به نظر دادگاه ثابت تشخيص داده شده و موجب علم و يقين دادگاه گرديده لذا مستندا" به ماده 120و121و 13  قانون مجازات اسلامي آقاي الف را به تحمل يك صد ضربه شلاق حدتفخيذ و به اعدام طريق حلق آويز كردن به عنوان لواط محكوم مي نمايد ودر مورد بزه آتش زدن آغل به علت فقد دليل كافي اثباتي راي به برائت متهم نامبرده صادر نموده و در خصوص تمكين (ب ) (ج ) با عنايت به اينكه لواط و تفخيذ به عنف آ;نجام شده راي به برائت آنان صادر مي نمايد و شكات از شكايت خود صرفنظر نموده اند و رضايت داده اند آقاي  ....  وكيل محكوم عليه طي لايحه اي به دادنامه صادر اعتراض داردو كتبا" تقاضاي تجديدنظرمي نمايد از اين جهت پرونده به ديوانعالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع گرديده 0
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد و پس از قرائت گزارش آقاي  ....  عضومميز واوراق پرونده مشاوره نموده همچنين راي مي دهند:
بسمه تعالي  با توجه به محتويات پرونده اعتراض وايراد وكيل محكوم عليه اگرچه موجه و موثر در فسخ و نقض دادنامه فوق الاشاره نمي باشدالنهايه دادگاه كه بر اساس علم ويقين خود حكم به اعدام متهم صادر نموده علم مذكور را از اين جهت مي توان خدشه كرد كه عمدتا" به اقرار متهم در مراحل تحقيقات مقدماتي و بازپرسي و گواهي پزشكي مستند گرديده و از اينها علم حاصل شده با اينكه مستندات علم كلا" مخدوش است زيرا صرفنظر از اينكه متهم اقارير اوليه را بر اثر كتك كاري و تهديد دانسته در سه مورد سه نحوه اقرار دارد كه صريح ترين آنها در برگ 8 است مي گويد چون بچه كوچك بود آلت خود را تا نيمه داخل كردم وقتي داخل كردم كمي دردش آمد و گريه كرد و بچه هاي ديگر آمدند من او را رها كردم و دو سطر پايين تر مي گويد آلت را داخل نكرده بودم و در برگ 19 هم گفته با 6 ساله در ده لواط كردم با توجه به اينكه يكنواخت اقرار به دخول آن هم در حد ايقاب كه موجب حد شرعي است ندارد بلكه با در نظر گرفتن سن طفل مجني عليه احتمال دارد كه بيش از حد تفخيذ ويا دخول به مقدار كمي از راس الحشفه بيشتر نبوده ضمن آنكه اصطلاح لواط يك معناي ويعي دارد كه شامل كليه مرابت مي شود بلكه اگر از روي لباس هم باشد چه بسا عرفا" لواط اطلاق مي شود و گواهي پزشكي هم نمي تواند موجب حصول علم به لواط ايقابي باشد بلكه نمي تواند اثبات كند كه آلت تناسلي داخل شده زيرا ممكن است آثاري كه در مخاط و معقد باقي مانده در اثر انگشت و ياشئي ديگرباشدوبالجمله مستندات علم دادگاه ضعيف و لااقل مورد شبهه است وبه مقتضاي الحدود تدرءبالشبهات دادنامه صدرالاشعار نقض و پرونده دراجراي بند دال ماده 6  قانون تجديدنظر مصوب سال 72 اعاده مي گردد.

مرجع :
كتاب  قانون مجازات اسلامي درآئينه آراء ديوان عالي كشور
حدود جرائم خلاف اخلاق حسنه  به اهتمام يداله بازگير،نشرنخستين
نشرهستان ، چاپ اول  1378

124