رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 17/8/71
دادنامه      : 481/2
فرجامخواه متهم :
فرجامخواسته  : دادنامه شماره 12702/5/1371 صادره ازشعبه دادگاه كيفري يك  .... 
مرجع رسيدگي  : شعبه 20 ديوانعالي كشور
هيئت شعبه    : آقايان  ....  رئيس و ....  عضو معاون

خلاصه جريان پرونده :
بسمه تعالي
بنا به حكايت محتويات پروند هو كيفرخواست شماره 20506/3/71 دادسراي عمومي  ....  آقاي (الف ) 17 ساله باتهام ارتكاب عمل لواط به عنف با پسربچه اي بنام (ج ) 7 ساله تحت تعقيب قرار گرفته و توجها" به شكايت طفل مجني عليه و والدين او وگواهي پزشكي قانوني در مورد عمل لواط و مدافعات غير موثر متهم و اظهارات مطلعين بزه انتسابي را محرز اعلام و طبق  قانون مجازات اسلامي درخواست رسيدگي و صدور حكم شده است و دادگاه كيفري  ....  باجري تشريفات قانوني به مووضع رسيدگي و طي دادنامه شماره 12702/5/71 مفادا" چنين راي داده است با توجه به مجموع مندرجات پرونده و اظهارات مجني عليه و مطلعين والدين مجني عليه جريان به اين صورت بوده است كه پدر طفل موصوف جهت كارگري به  ....  رفته و (ج ) به اتفاق مادر خود جهت سركشي به زراعت به مزرعه خودشان عزيمت مي نمايند و پسر بچه در اطراف زراعت مشغول بازي و مادرش مشغول كند علف هرزه بوده كه متم موصوف پسربچه را عن عنف گرفته و مورد تجاوز قرار داده و عمل شنيع لواط با او انجام مي دهد و پسربچه پس از نجات از چنگال متهم با صدي بلند گريه مي كند و مادرش متوجه ناله او شده و متهم را از صحنه فرار مي كند و خود را به  ....  مي رساند و مادر طفل در حالي كه بدن او خون آلود بوده او را به دكتر مي بردوپزشكي قانوني نظر خود را اعلام داشته كه در پرونده مضبوط است و در حين اينكه محكامه موقعي كه كودك وارد جلسه دادگاه شد و متهم را مشاهده كرد با صداي بلند گريه كرد و خود رار در آغوش پدر چسباند و بي حال شد و ديگر نتوانست حرفي بزند و ايضا با توجه به اظهارات مطلعين براي دادگاه علم حاصل شد كه بره انتسابي به نحو دخول كامل به طفل صغير از ناحيه متهم انجام پذيرفته است لذا مستندا" به ماده 110  قانون مجازات اسلامي با رعايت ماده 20 همان قانوني متهم فوق التوصيف به حد لواط از نوع قطع عنق با شمشيرمي گردد و پس از ابلاغ دادنامه متهم موصوف طي لايحه اي نسبت به آن اعتراض و تجديد نظرخواهي نموده است كه دادگاه نپذيرفته و به ديوانعالي كشور ارسال و جهت رسيدگي به اين شعبه ارجاع شده است.
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي  ....  عوض مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي  ....  داديارديوانعالي كشور اجمالا" مبني بر تقاضاي تصميم شايسته قانوني درمورددادنامه شماره 2702/5/71 فرجامخواسته مشاوره نموده و با حدوث اختلاف نظر ورود قاضي ثالث چنين راي مي دهند:
بسمه تعالي  دادنامه تجدينظرخواسته به جهات زير مخدوش است :
1 متهم بطور يك نواخت در تمام مراحل دادرسي منكر بزه انتسابي است و شكايت از وي را ناشي از وجود اختلافات محلي وتحريك مي داند و برخلاف نظر دادگاه اظهارات ضد و نقيضي از او مشهود نيست.
2 اظهارات طفل مجني عليه پراكند و متناقض است در صفحه 3 پرونده مي گويد من رفته بودم مزرعه گندم نگاه كنم يك پسر به نام  ....  قد برادر بزرگ من است دهان ودست مرا گرفته و به رودخانه برده و شلوارم را پايين كشيد و آلت خودش را در آورده به مقعدم داخل كرد و مقعدم درد گرفت خيلي درد گرفت من فرياد كردم مادرم آمد ( با اينكه صدا مي رسيد چرا زودتر صدا نكر آيا در تمام اين مدت متهم دهان او را گرفته بود چگونه طفل تحمل كرد سئوال نشده است )درصفحه 17 مي گويد الف نزديك من علف خوردني پيدا كرد مي گفت اوزك مي خوري (گياه مخصوصي كه خورده مي شود) پس از خوردن اوزك پيش من آمد يك سنگ كوچك به طرف من انداخت من هم يك سنگ به طرف او انداختم همان سنگ به پاشنه من خودر به او فحش دادم آمد مراگرفت و شلوا مرا دراورد به من تجاوز نمود از من خون جاري شد گريه كردم مادرم آمد در صفحه 16 در جواب اين سئوال كه آيا موقعي كه  ....  شما رابرد كسي در اطراف نبود جواب مي دهد هيجكس در آنجا نبود فقط مادرم بود، مادرش در صفحه 17 در جواب اين سئزال كه در آن موقع چه كسي يا كساني در آنجا بودند مي گويد.00 با خانواده اش سيب زميني مي كاشتند آنها نيز ديدند كه الف فرار كرد2 شهادت تنها شاهد شكات به نام بانو ....  كه شوهرش پسرعموي پدر (ج ) (طفل مجني عليه ) است يعني با او نسبت دارد دائر بر اينكه ديدم بچه را به دستشويي گرفته دوسه قطره خون از مقعد او به دستشويي افتاده لواط را ثابت نمي كند بقيه شهود هم صرفا" داد و فرياد مادر طفل را تاييد نموده اند مضافا" بر اينكه حسب ادعاي متهم ووكيل وي شهودبا شكات خويشاوندي داشته اند و اساسا" اصل شكايت در اثر اختلاف و تحريكات بوده است اسشهاديه اي نيزدر اين زمينه پيوست است صفحه 61 كه اين جهات بررسي نشده است 3 گواهي پزشكي مبني بر اينكه  ....  و مي تواند دراثرلواط نيز ايجاد شده باشد وافي به مقصد نيست ) 4 متهم در صفحه 4 راجع به وضعيت تاهل خود مي تويسد متاهل كه بررسي صحت و سقم آن موثر است زيرا معمولا" ارتكاب چنين عملي از شخص متاهل نسبت طفل هفت ساله بعيد به نظر مي رسد و به هر تقدير با توجه به مراتب مذكور حصول علم ادعايي قاضي محترم از طرق متعارف نبوده و قرائن و امارات به نحوي نيست كه موجب حصول علم قطعي به انتساب لواط در حد ايقاب شمول مادتين 110و120 استنادي دادگاه و اجراي حد شرعي مي گردد و لذا با عنايت به اهميت موضوع وجهت رفع هر گونه شبهه اي كه الحدودتدرءبالشبهات و ارفعوالحدود عن عبدادلالله باوجدتم له كه مدفعا" پرونده امر به دقت و بررسي بيشتر نياز دارد ويا نقض دادنامه تجديدنظر خواسته رسيدگي مجدد آن به شعبه ديگر دادگاه كيفري يك محل يا شهرستان همجوار محول مي گردد.

مرجع :
كتاب  قانون مجازات اسلامي درآئينه آراء ديوان عالي كشور
حدود جرائم خلاف اخلاق حسنه  به اهتمام يداله بازگير،نشرنخستين
نشرهستان ، چاپ اول  1378

124