رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 3/2/70
شماره راي    : 49/4
فرجامخواه متهم : دادسراي عمومي
فرجامخواسته  : دادنامه شماره 29797/11/1369 صادره از شبعه 11 دادگاه كيفري يك  .... 
مرجع رسيدگي  : شعبه 4ديوانعالي كشور
هيئت شعبه    : آقايان  ....  رئيس و ....  عضو معاون

خلاصه جريان پرونده :
بسمه تعالي
1 طبق كيفرخواست 61950/11/1369 تنظيمي به وسيله معاون دادستان عمومي آقاي (الف )20 ساله متهم شده است به ارتكاب لواط با طفل نابالغ و به استناد ماده 103  قانون حدود و قصاص و مقررات آن از دادگاه كيفري درخواست تعيين كيفر براي او شده است.
2 گواهي پزشكي پس از معاينه طفل مجني عليه بنام (ب ) حاكي است در تاريخ 11/10/69 پارگي و خون مردگي وسيع در عضله مقعد وجود دارد.
3  ....  پدر مجني عليه شكايت كرده كه  .... با ....  سركوجه آمديم ديدم پسرم در كنار كوچه افتاده و گريه م كند هرچه از او سئوال كردم گريه مي كرد وقت ياو لا بلند كردم ديدم شلوار او پر از خون مي باشد گفت (الف ) مرا برد كاربدكرد.
4 صورتمجلس مورخه 27/10/1369 تنظيم مامورين در مواجهه بين طفل پنج ساله مجني عليه و متهم حاكي است (كه پسر پنج ساله بنام (ب ) دست روي متهم بنام (الف ) دراز و اظهار نموده كه نامبرده من را سوار موتور سييكلت كرده به صحرا برده درآنجا بمن تجاوزكرده 00) 5 متهم (الف ) كه داراي همسر هم مي باشد طبق صورت جلسه مورخ 27/19/1369 تنظيمي مامورين به عمل خود لواط اقرار كرده و گفته پسر پنج ساله  ....  بنام (ب ) را سوار كردم به صحرا ....  بردم و در آنجا از روي اشتباه و ناداني به پسربچه به نام (ب ) تجاوز كردم و عمل لواط به وي انجام دادم كه پسربچه اولش گريه كرد.
6 در پاسگاه ژاندارمري از متهم  .... (الف )20 ساله داراي عيال تحقيق شده و گفته پسربچه را از سرخانه سوار موتور سيكلت خود كردم و بردم سرچاه و از روي اشتباه وناداني و نفهمي عمل را با ايشان انجام دادخ  از روي شهوت بود وهيچ غرضي نداشتم اسم پسر بچه  ....  است. سئوال شد شما اقرار داريد كه اين عمل را با پسربچه 5 ساله (ب ) انجام داده ايد گفته بلي اقرار دارم  ....  فقط پسربچه گريه كرد فقط زن دارم و بچه ندارم در داسرا هم از مهتم نامبرده تحقيق شد، وي اقرار كرده كه از (روي نفهمي و ناداني با بچه عمل لواط انجام دادم و اشتباه كردم ) سئوال شد آيا دخول انجام شد گفته (نمي دانم ) در آخرين دفاع گفته (قبول دارم و اشتباه كردم ) 7 دادكاه با تعيين وكيل تسخيري براي متهم (الف ) اورامحاكمه كرده پدر طفل و خود طفل ، از متهم شكايت كرده اند و متهم گفته اظهاراتم را در بازپرسي قبول دارم نفهميدم كه چه شد شيطان مرا گول زد در مرتبه دوم و سوم و چهارم تفهيم اتهام شده گفته اتهام را قبول دارم وكيل و از او دفاع كرده است و دادگاه با اخذ نظر مشاور مبادرت به صدور حكم كرده و نوشته :
(در خصوص اتهام (الف )20 ساله مبني بر ارتكاب عمل لواط با خردسال (ب ) 8 ساله نظر به محتويات پرونده و گواهي پزشكي كه دلالت بر وقوع فعل شنيع لواط مي نمايد و شكايت طفل مجني عليه و پدرش و اظهارات ولي قهري طفل در مراحل تحقيق و بازجويي و اقارير و اعترافات متهم در مراحل تحقيق و بازجويي و در محضردادگاه كيفيت اعلامي وساير قرائن موجود با توجه به ماده 146  قانون راه هاي ثبوت در دادگاه ويرا مختار در فعل ارتكابي لواط ندانسته لذا تعزيري وي ثابت است و نامبرده را به پنج سال حبس تعزيري و99 ضربه شلاق محكوم مي نمايد.
8 آقاي داديار به حكم صادره اعتراض كرده پرونده را ادعا كرده كه آقاي دادستان بايد مراتب اعتراض تاييدنمايد(30و36و38 )
آقاي دادستان به حكم صادره ايراد گرفته و طبق ماده 143  قانون حدود و قصاص درخواست اتخاذ تصميم كرده است. دادگاه اعتراض را وارد ندانسته و پرونده را به ديوانعالي كشور ارسال كردكه به اين شعبه ارجاع شده است.
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي 00 عضو مميز واوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي  ....  داديار ديوانعالي كشور اجمالا" مبني بر قول اعتراض و نقض داده و دادنامه شماره 29797/11/1369 تجديدنظرخواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهند.
بسمه تعالي  ايراد و اعتراض دادستان عمومي به حكم صادره با توجه به محتويات پرونده وارد و موجه است دادگاه بااحراز ارتكاب لواط از طرف متهم طبق ماده 141 و143  قانون حدود و قصاص و مقررات آن بايد اقدام مي كرد لذا مستند به بند اول ماده  قانون تعيين موارد تجديدنظر احكام دادگاهها و نحوه رسيدگي آنها حكم صادره را نقض و پرونده جهت رسيدگي مجدد به شعبه ديگر دادگاه كيفري يك مربوط ارجاع مي شود.

مرجع :
كتاب  قانون مجازات اسلامي درآئينه آراء ديوان عالي كشور
حدود جرائم خلاف اخلاق حسنه  به اهتمام يداله بازگير،نشرنخستين
نشرهستان ، چاپ اول  1378

124