رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده : 380210
تاريخ رسيدگي : 22/3/1372
دادنامه     : 148
فرجامخواه   :
فرجامخوانده :
فرجامخواسته : دادنامه شماره 71/85350/10/1371 صادره ازشعبه 8 دادگاه كيفري يك  .... 
تاريخ ابلاغنامه به فرجامخواه : 12/11/71
تاريخ وصول دادخواست فرجامي : 26/11/71
مرجع رسيدگي :  شعبه 16 ديوانعالي كشور
هيئت شعبه   :  آقايان ايرج محمدي مستشار و محمدتقي عضومعاون

خلاصه جريان پرونده :
بسمه تعالي
آقاي الف اهل و ساكن  .... 0 به پاسگاه انتظامي شماره  ....  شكايت نموده شخصي به نام ب به پسر نه سال او هب نام ج درتاريخ 28/2/71 ساعت 5/6 بعدازظهر عنفا" لواط نموده است.
آقاي (ج ) به پزشك قانوني  ....  در همان روز معرفي شده و پزشك قانوني به موجب نظريه مورخ 28/2/71 اظهار نموده ازنامبرده معاينه به عمل آمده در اسفنكتر مقعد پارگي و قرمزي وجوددارد كه ناشي از ورود جسم خارجي نسبت به مقعد لذا است لذا عمل تجاوز صورت گرفته است.
ولي قهري طفل مجني عليه در اولين تحقيقات 29/2/71 اظهارداشته اينجانب از شخصي به نام (ب ) كه پسرم را اغفال نموده و داخل باغ برده و  عمل شنيع لواط را با او انجام داده شكايت دارم و شاهد نيز هست كه در صورت لزوم معرفي خواهم كرد.
شاكي نامبرده در تحقيقات 30/2/71 اظهار داشته پسرم به نام (ج ) با(د) در باغ بازي مي كرده اند شخصي به نام (ب ) فرزندم را گرفته و بازوربه او تجاوز كرده در همين موقع (د) كه همبازي پسرم بوده رفته و يك نفر را صدا كرده و آن شخص كه  ....  بوده تا به محل رسيده (ب ) پا به فرار گذاشته و كتابش را جا گذاشته و گواهي دكتر دليل شكايت مي باشد.
متهم (ب )17 ساله اهل و ساكن  ....  كه ابتدا خود را .... معرفي كرده و در اولين تحقيقات مورخ 29/2/71 اظهار داشته اينجانب مورخ 28/7002 ساعت حدود30/18 عصر در باغ خودمان مشغول درس خواندن بودم كه دو پسربچه آمدند و هركدام بالاي درختي جهت چيدن بادام رفتند از دور آنها را صدا كردم و گفتم اين كار را نكنيد ولي هيچكدام پايين نيامدند من به طرف آنها رفتم و يكي از بچه هااز درخت پايين پريد. و متواري شد و ديگري هنوز بالاي درخت بود و شناختم كه پسر (الف ) مي باشد گفتم بيا پايين تا يك كتك بزنم و رهايت بكنم كه بعد از چند لحظه پايين آمد و من او را كتك كاري كردم واز آن طرف ديدم پيرمردي به طرف من مي آيد ترسيدم اگر از فاميل هاي پسربچه باشد و مرا كتك بزند فرار كردم و يك جلد كتاب جبر من در باغ انگور به جا ماند تا اينكه مدتي در كنار و گوشه ايستادم بعدا" رفتم كتاب را بياورم ديدم پاره پاره شده است.
ازمتهم سئوال شده نظريه پزشكي قانوني حاكي ازعمل لواط مي باشد چه مي گويي متهم اظهار داشته با نظريه پزشكي كاري ندارم شايد كسي ديگر لواط را انجام داده باشد و من عمل لواط را انجام نداده ام و اگر شك مي كنند كار من است ثابت كنند و اگر ثابت شد كارمن است برابر  قانون با من رفتار شود.
آقاي (ب ) در تحقيقات مورخ 30/2/71 در قبال سئوال به اينكه در بازديد محل و مواتجهه حضوري شما با مفعول و نظريه پزشكي قانوني در خصوص عمل لواط جحقيقت را بيان داريد متهم اظهار داشته همان حرفهايي كه قبلا" به عرض رساندم به غير از آن حرفي ندارم 0ازمتهم سئوال شده شما در بازجويي اوليه گفته ايد كه در باغ خودمان درس مي خواندم و دو پسربچه به باغ ما وارد و بالاي درخت بادام رفتند در صورتي كه ديروز هنگام بازديد محل شما گفتيد اين باغ ما نيست و فاصله زياد دارد چرا تناقض گفتيد متهم اظهار داشته اشتباه كردم شايد حواسم سرجايش نبود.
از متهم سئوال شده شمار صورتجلسه مواجهه حضوري را قبول داريد متهم اظهار داشته بلي قبول دارم 0 متهم در سومين تحقيقات مورخ 30/2/71 مشروحا" اظهار داشته ( روز دوشنبه حدود ساعت 6 بعدازظهر بود من در باغ بيرون از ....  به طرف  ....  مشغول درس خواندن بودم و متوجه شدم دوپسربچه مي رفتند بادام بچيننند دو نفري رفتند بالاي درخت من از دور داد زدم بياييد پايين و خودم رفتم به طرف آنها قبل از اينكه من برسم يكي از آنها آمد پايين و فراركرد و ديگري آنجا ماند و زير درخت ايستادم و گفتم بيا پايين او نيامد و حتي به او گفتم بيا پايين تو را مي زنم بعد از اصرار زيادآمده پايين من هم او را گرفتم و او را با سيلي و لگد و چوب كه دردست داشتم زدم و او هم گريه مي كرد و اون پسره كه فرار كرده بود رفته بود يك پيرمردي را مي آورد و ترسيدم و فكر كردم اگر برسند ممكن است مرا بزنند و فرار كردم و البته كتابم را جا گذاشتم و رفتم مخفي شدم تا آنها بروند و من بروم كتابم را بياورم و بعد ده دقيقه كه آنهارفتند من رفتم كتابم را بياورم ديدم كتابم پاره شده ازآنجا رفتم منزلمان بعد شب بود پدربزرگ آن پسره آمد درب منزلمان و من را خواستند من رفتم پاسگاه و من فقط پسربچه را زدم و نمي دانم باغ چه كسي بوده ولي باغ ما نبوده وغير از ما كس ديگري آنجا نديدم 0
از متهم سئوال شده براي چه بچه مردم را زديد؟ متهم اظهار داشته چون حدود يك ماه پيش درخت گردوي ما را شكسته بود من هم تلافي كردم 0
ازمتهم سئوال شده چطور شد موقع فرار كتابت را جا گذاشتي ؟ نامبرده اظهار داشته من ترسيدم و فراموش كردم 0
سئوال شده : از چه مي ترسيدي ؟ متهم اظهار داشته ازاين  ترسيدم و فراموش كردم 0
سئوال شده : چرا بزنند؟ متهم اظهار داشته چون آنهارازده بودم 0
متهم در چهارمين مرحله بازچويي مورخ 30/2/71 ضمن بيان چگونگي امر اضافه نموده حدود يك ماه پيش چون همين دوبچه گردوي حدود بيست سانيمتر ما را كه در باغ كاشته بود در آورده بودندتصميم گرفتم كتكي بزنم لذا به او گفتم بيا پايين واو نيامد براي بار چندم گفتم آ[رش پايين آمد و اولي هم فرار كرد و من او را با چوب زدم از پدر و مادر و خويشاوندانش قماربازي و شرابخواري و غيره ديده بودم و پسربچه بادام باغ شخصي ديگر را مي چيدند و با عمومي پسربچه اختلاف داريم و ماجرا ساعت 19 غروب اتفاق افتاده بود مرا ساعت 4 صبح دستگير كردند و با چوب و لگد بچه را زدم وپسربچه (ج ) داد و فرياد مي كرد.
از متهم سئوال شده زير شلوار (گرمكن ) شما از قسمت زانو گلي مي باشد چرا و در كجا گلي شده ؟ اظهار داشته وقتي درس مي خواندم براي راحتي شلوارم را در آوردم و براي ادرار زانوها را به زمين زدم و ادرار كردم 0
متهم در تاريخ 17/3/71 نزد آقاي بازپرس دادسراي  ....  اينچنين اظهار داشته روز دوشنبه در باغ مشغول خواندن كتاب جبر بودم چشمم به دوپسربچه هم سن كه به طرف چاقاله ها مي آمدند خورد من وقتي بالاي درخت ها رفتند و شروع به كندن چاقاله ها و شكستن درختها كردند داد زدم گفتم بياييد پايين ولي نيامدند و فحش دادند من هم دويدم قبل از رسيدن يكي از آنها از درخت پايين آمد و فراركرد و آن يكي كه شاكي بنده است روز درخت ماند تا من رسيدم گفتم بيا پايين نيامد چند مرتبه گفتم بيا پايين بازهم نيامد من مشغول خواندن كتاب شدم تا خودش آمد پايين به محض آن كه به پايين بنده اتو را گرفته و با لگد و سيلي زدم و يك پيرمرد در حدودچهل متري همين مكان كار مي كرد آن پسري كه فرار كرده بود رفته بودپيرمرد را آورده بود من وقتي پيرمرد را ديدم فكر كردم يكي ازفاميل هاي ايشان است فرار كردم بنده مي گويم پسربچه كه به پيرمرد گفته است زد به خانه مي رود و مي گويد با من آن عمل را انجام داده بنده به پزشك اعتراض دارم ومي خواهم به كميسيون پزشكي بفرستيد اگر هم پزشك درست گفته است آئاي كار من است كار ديگري يا كارخودشان نيست كه وي را مجبور به تهمن زدن مي كند. آيا شاهدي دارند كه مرا در حين عمل لواط ديده باشد چرا كه ما شاهد داريم من فقط زده ام و آن عمل را انجام نداده ام 0
مجني عليه (ج ) نه ساله محصل كلاسه دوم در تحقيقات 29/2/71اظهار داشته اينجانب مورخ 28/2/72 با بچه هاي محل مشغول بازي بودم پسر جواني به نام (ب ) پيش ما آمد و گفت برويم از باغ بادام بچنيم كه من و پسر دايي را به همراه خودش داخل باغي برد و پسردايي بالاي درخت رفت و ما دو نفري پايين ايستاديم بعد از چندلحظه (ب ) مرا گرفت و قصد تجاوز داشت ه پسر دايي ام (د) از درخت پايين پريد و فرار كرد ولي (ب ) مرا محكم گرفته بود مي گفت شلوارت رادربياور اگر شلوارت را پايين نكشي خفه ات مي كنم كه به زورشلوارمرا پايين كشيد و مرا روي زمين درازكش كرد و عمل لواط انجام داد كه حالت تهوع به من دست داد و گريه كردم (ب ) نيز بلند شد ومتواري گرديد و يك جلد كتاب جبر و رياضيات داشت كه در محل مانده بود پس از اينكه فرار كرد پسردايي ام با پيرمردي به نام  ....  آمدند و پسر دايي ام از ناراحتي كتاب او را پاره كرد و او در داخل باغ انگور به من تجاوز كرد. و بعد از اينكه عمل لواط را انجام داد بلندشد روي شلوارم بول كرد.
به موجب صورتجلسه مواجهه حضوري مورخ 29/2/71 تنظيم شده توسط مامورين بين متهم و مجني عليه  ....  بشرح قضيه را به نحو فوق بيان نمودن لكن متهم عمل لواط را تكذيب ولي آمدن دو پسربچه به باغ و فرار يكي از آنها و كتك زدن به  ....  را اعتراف نموده است.
حسب دستور آقاي بازپرس از محل واقعه معاينه به عمل آمده و كروكي محل ترسيم شده و مامورين در گزارش خود قيد كرده انددر محل حادثه آثار خوابيدن و يا نشستن انساني در آنجا كاملا" مشهود بود و آ ثار پا مشهود بود كه با كفش فعلي فاعل مطابقت دارد و پاره كتاب در محل موجود بود.
(د) 68ساله كشاورز به عنوان گواه اظهار داشته هنگام غروب بود من رفتم صحرا در آنجا پسربچه اي آمد و گفت رفيقم رامي زنند ومن نتوانستم بايستم و رفتم و آن شخص كه پسربچه را مي زد فراركرد. و من از پسربچه سئوال كردم چه شده گفت من را زده حتي پرسيدم باتو چه كار كرده فقط گفت من را زده است و حتي من گفتم شلوار تو را در آورده او گفت نه بعدا" آنها را راه انداختم و رفتند. فرداي آن روز پدربزرگ بچه آمد. پيش من و گفت تو در صحرا بوده و نوه من را تجاوز كرده اند كه من گفتم چنين چيزي نديده ام 0
فرزند اسدالله 9 ساله محصل پسردايي مجني عليها اظهارداشته من و (ج ) رفته بوديم صحرا من بالاي يك درخت بودم درخت ديگري بود در اين موقع (ب ) آمد به طرف ما و گفت درس مي خوانم شما بادام مي كنيد و من از درخت رفتم پايين و او (ج ) را گرفت و من ديدم شلواراورا كشيد پايين و شلوار خودش را هم كشيد پايين و كار بي تربيتي كردو من رفتم به  ....  گفتم بعد.00 به طرف آنها آمد و فرار كرده و من (ج ) رفتيم خانه و من به بابا گفتم و حاجي هم رفته بود به بابام گفته بود.
مجني عليه جهت معاينه مجدد در كميسيون پزشكي در تاريخ 29/3/71 معرفي شده پزشكان اظهارنظر كرده اند با توجه به گذشت مدت حدوددو هفته از واقعه در حال حاضر آثار زخم و جراحت مشاهده نمي شود لذا اظهارنظرقطعي مقدور نمي باشد.
آقاي بازپرس با تفهيم اتهام به متهم و اخذ تامين قرارمجرميت (ب ) را به اتهام انجام عمل لواط با (ج ) صادر نموده و اين قرار به موافقت دادسراي  ....  رسيده و كيفرخواست شماره 19111/3/71 عليه متهم تنظيم و به استناد مادتين 110و120  قانون مجازات اسلامي درخواست مجازات متهم شده است :
پرونده جهت رسيدگي به شعبه هشتم دادگاه كيفري يك  .... ارجاع شده و رياست دادگاه ضمن صدور دستور تعيين وقت و احضار شاكي ومتهم از آقاي بازپرس خواسته است از پدر (ج ) در خصوص دعوي و شستن شلوار (ج ) توضيح خواسته شود چرا از اول شلوارآلوده  .... راارائه نكرده اند و چرا شسته اند و امحاء دليل كرده اند؟ متهم و برادرش  .... به موجب چند فقره لايحه تقديمي و استشهاديه كه به امضاي عده اي ازاهالي رسيده ادعا نموده اند متهم قاري و حافظ سه جزء قرآن واز خانواده روحاني و متعهد و انقلابي ومتدين وخوشنام بودن لكن خانواده  ....  مخصوصا" عمو و پدر مجني عليه از خانواده شرور وضدانقلاب وقمارباز و قاچاقچي و سابقه دار و مجهول الهويه و زناكار و جاني مي باشند ولي متهم و برادرش دليلي بر صدق ادعاي خود عليه خانواده شاكي ارائه نكرده اند.
آقاي  ....  وكيل متهم به موجب لايحه تقديمي خودصفحات 59و67پرونده ضمن تكذيب ادعاي شاكي و ا نكار اتهام انتسابي به موكل خود در فرار 4 لايحه با تحليل و تجزيه قضيه اذعان كرده اند(حداكثرمي توان لواط غيرايقابي (تفخيذبين الالتين ) را مورد بحث قرار داده كه فرض اخير هم دليل معارض دارد كه حد را ساقط مي كند.دادگاه كيفري يك  ....  با تحقيق از متهم و مجني عليه و استماع گواهي  .... از  .... 1  .... 2 و با اعلام ختم رسيدگي به موجب راي شماره 8350/10/71 به علت فقدان اقرارو علم قاضي حكم برائت متهم را صادر نموده است.
راي صادره ابلاغ شده ولي قهري طفل مجني علين نسبت به راي صادره اعتراض و ....  راي صادره اعتراض و درخواست رسيدگي تجديدنظر نموده است و چون حاكم محكمه صادركننده راي به عقيده خودباقي بوده پرونده جهت رسيدگي تجديدنظر به ديوانعالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع شده است.
شايان ذكر است با وصف حق الهي بودن موضوع جرم نه دادسرا ونه دادگاه كيفري  ....  در خصوص تمكين مجني عليه هيچگونه اظهارنظري نكرده اند و راي صادره به اصلاع هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي  ....  عضو مميز واوراق پرونده ونظريه كتبي آقاي  ....  داديار ديوانعالي كشور اجمالا" مبني بر نقض دادنامه شماره 8350/10/71 فرجامخواستي مشاوره نموده چنين راي مي دهند:
بسمه تعالي  صرفنظر از اينكه راي صادره كه واجد وصف الهي است به اطلاع دادسراي عمومي نرسيده است و هرچند راي معترض عنه از جنبه خصوصي تحقق عمل لواط خالي از خدشه ومنقصت مي باشد و با رد اعتراض شاكي تنفيذ مي شود.
لكن با عنايت به مجموعه محتويات اوراق پرونده نظر به اينكه امارات و قرائن قويه بلامعارض مفيدعلم بر انجام عمل تفخيذازناحيه متهم وجود دارد و دليل قطعي خلاف امارات ارائه نشده وحجيت امارات مقدم بقر بينات است مضافا" بر اينكه متهم خود اقرار بر حضور در محل ودرگيري با مجني عليه و اقرار بر فرار و سابقه عداوت با خانواده شاكي و داعي تقاص و انتقامجويي داشته است و نظربه اينكه دادگاه در مورد تمكين و مطاوعت مجني عليه نيز اظهارنظر قضايي ننموده است و لذا راي صادره از اين حيص نقض و پرونده جهت رسيدگي مجدد به شعبه يك دادگاه كيفري يك  ....  ودر صورت وحدت شعبه به نزديكترين دادگاه كيفري يك محل وقوع جرم محول مي شود.

مرجع :
كتاب  قانون مجازات اسلامي درآئينه آراء ديوان عالي كشور
حدود جرائم خلاف اخلاق حسنه  به اهتمام يداله بازگير،نشرنخستين
نشرهستان ، چاپ اول  1378


124