رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 28/9/69 
شماره دادنامه :540/18 
مرجع رسيدگي شعبه 18 ديوان عالي كشور 
خلاصه جريان پرونده : 
ابتدا در تاريخ 17/9/61 آقاي (ح) به وكالت بانك ملت به طرفيت آقاي (خ) و شركت آسيه با مسئوليت محدود دادخواستي به خواسته محكوميت خواندگان به تاديه مبلغ سي و هفت ميليون و پانصد هزار ريال وجه 12 برگ سفته به انضمام خسارات قانوني به دادگاه عمومي حقوقي تهران تسليم داشته كه به شعبه پانزدهم ارجاع شده و ضمن دادخواست مزبور علاوه بر درخواست رسيدگي وصدور حكم بر محكوميت تضامني خواندگان به پرداخت اصل خواسته و خسارات قانوني تقاضاي صدور قرار تامين خواسته نيز كرده است شعبه 15 پس از صدور و قرار تامين خواسته به نحو تضامني عليه خواندگان و دعوت آنان براي رسيدگي از طريق درج آگهي هاي ماده 100 قانون آيين دادرسي مدني به لحاظ مجهول المكان بودن آنان سرانجام در جلسه رسيدگي مورخ 9/6/63 به استدلال اين كه مستندات خواهان بر اشتغال ذمه خواندگان به نحو تضامن دلالت مينمايد و خواندگان دفاعي از دعوي نكرده اند دعوي را محمول بر صحت تشخيص داده و آنان را به نحو تضامن غيابا" به پرداخت اصل مبلغ خواسته در حق خواهان محكوم كرده است پس از صدور رأي غيابي مزبور رد تاريخ 4/8/62  آقاي (ح) به وكالت بانك ملت به طرفيت خانم (م) به خواسته الزام خوانده به تاديه مبلغ 37500000 ريال به انضمام خسارات قانوني دادخواستي به دادگاه هاي  عمومي حقوقي تهران تسليم داشته و ضمن دادخواست مزبور توضيح داده كه خواننده به موجب تعهدنامه  منعقد با  موكل كه فتوكپي مصدق آن منضما" تقديم شده تعهد و تضمين نموده است كه كليه مطالبات بانك موكل كه فتوكپي مصدق آن منضما" تقديم شده تعهد و  تضمين نموده است كه كليه مطالبات بانك موكل ناشي از قراردادها واسناد منعقده با شركت … با مسئوليت محدود را تا زماني كه شركت ياد شده با بانك موكل ناشي از قراردادها و اسناد منعقده با شركت … با مسئوليت محدود را تا زماني كه شركت ياد شده با بانك معامله داشته و هم چنين در آتيه با بانك منعقد نمايد منفردا" و متضامنا" و مشتركا" با شركت مورد بحث به بانك موكل بپردازد متأسفانه تاكنون نسبت به انجام تعهد و تضمين خود به شرح فوق هيچ ونه اقدامي به عمل نياورده است لذا با تقديم اين دادخواست اولا" اصدار قرار تأمين خواسته معادل مطالبات بانك موكل از اموال  خوانده اعم از منقول و غير منقول جهت جلوگيري از تضييع احتمالي حقوق دولت و در نتيجه تضرر بيت المال مورد استدعا مي باشد ثانيا" اصدار حكم مبني بر محكوميت خوانده به تاديه وجوه دوازده فقره سفته به مشخصات مندرجه در پرونده كلاسه 500 سال 61 شعبه 15 دادگاه عمومي تهران با احتساب خسارات حق الوكاله  اين مرحله از رسيدگي و هزينه دادرسي و هزينه تهيه مدارك و  تصديق  آن و خسارات تاخير تاديه تا وصول كامل مطالبات بانك موكل مورد مطالبه مي باشد توضيحا" اشعار ميدارد كه قبلا" عليه شركت آسيه با مسئوليت محدود و اقاي (خ) احد از ضامنين سفته هاي دوازده گانه فوق طرح دعوي شده و رسيدگي به آن منتهي به صدور دادنامه شماره 462 مورخ 9/6/62  شعبه 15 دادگاه عمومي تهران گرديده است لذا به مندرجات پرونده كلاسه 61/500  شعبه فوق استناد مي شود تا هزينه هاي اضافي غير ضروري صرف تهيه فتوكپي 12 فقره سفته مدركيه كه كلا" ضميمه پرونده مذكور است نگردد در موردصدور قرار تأمين خواسته طبق دستور دادگاه خسارت احتمالي ايداع خواهد شد اين داد خواست نيز به شعبه 15 ارجاع و شعبه مزبور ابتداء دستور داده كه پرونده استنادي ضميمه شود و پس از انجام دستور مذكور وقت رسيدگي به پرونده را به روز 18/2/63 تعيين كرده و به لحاظ مجهول المكان تشخيص شدن خوانده مقرر داشته مشاراليها از طريق آگهي هاي ماده 100 قانون فوق التوصيف دعوت به رسيدگي شود و در تاريخ 16/9/62  با ايداع 10% وجه خواسته توسط وكيل خواهان د رصندوق دادگستري حسب دستور  دادگاه مبادرت به صدور قرار تأمين از اموال خوانده معادل خواسته طبق بند 3 ماده 225 قانون آيين دادرسي مدني نموده است در تاريخ 25/6/63 حسب لايحه ثبت شده به شمار 182- 25/1/63 آقاي (ت) وكيل دادگستري با تقديم وكالتنامه از خوانده به وكالت مشاراليها در پرونده وارد و از وقت رسيدگي مطلع شده است اين پرونده به كلاسه        ثبت شده 15 شده است ضمنا" در تاريخ 6/11/62 آقاي (ت) به وكالت آقاي (خ) دادخواستي به طرفيت بانك ملت به خواسته اعتراض به حكم غيابي شماره 461-9/6/62  شعبه پانزدهم دادگاه عمومي تهران به محكوم به 37500000  ريال به دادگاه هاي عمومي حقوقي تهران تسليم داشته كه اين پرونده نيز به شعبه 15 ارجاع و به كلاسه 62/1109 ثبت گرديده سات وكيل معترض ضمن دادخواست اعتراض به حكم غيابي مذكور با شاره به اني كه موكلين از بابت12 فقره سفته منتسب به وي كه مشخصات آنها در دادنامه قيد نشده به پرداخت مبلغ 37500000  ريال به موجب دادنامه استناد و محكوم شده اضافه كرده به لحاظ اين كه موكلش منكر هرگونه بدهي به شركت …. و بانك و اخواه مي باشد نسبت به حكم صادره معترض و تقاضاي رسيدگي و صدور حكم بي حقي واخوانده را در دعوي مطروحه و محكوميت وي را به پرداخت كليه خسارات قانوني دارد و نظر به اين  كه گونه توضيح بيشتر مستلزم ملاحظه پرونده و مستندات آن مي باشد كليه اعتراضات و دلايل و مدارك مربوطه ضمن لايحه اي كه متعاقبا" تقديم ميگردد ارائه و ابراز خواهد شد ضمنا" دفاتر بانك و كارشناسي نيز مورد استناد است و هم چنين پرونده كلاسه ـ 62/961 آن دادگاه وكيل واخواه بعدا" ضمن لايحه واخواهي هفت صفحه اي مورخ 20/11 ضمن تكذيب از دعوي بانك عليه موكل خود دلايل بي حقي بانك را چنين عنوان كرده است (… اصولا" سفته به دو صورت به بانك واگذار مي شده است : وصولي و نزولي ـ در موردي كه سفته وصولي باشد بانك فقط سمت نمايندگي دارنده سفته را براي وصول وجه آن دارد و خود نسبت به وجوه سفته صاحب حق نيست ولي در صورتي كه سفته نزولي باشد چون بانك وجه سفته را با كسر تنزيل آن به دارنده سفته مي پردازد سفته به بانك منتقل و خود دارنده آن محسوب و نسبت به وجه سفته ذي حق ميگردد دراين صورت چنانچه گفته شد وجه سفته از طرف بانك به يد قبل از او پرداخت مي شود و تعلق سفته به او ناشي از اين امر است و اگر وجهي در قبال سفته نپرداخته باشد حقي براي آن به وجود  نيامده است تا بتواند منشاء ادعائي باشد و چون موكل مدعي چنين  امري است لذا براي احراز واقع به دفاتر بانك خواهان استناد مي شود و عنداللزوم جلب نظر كارشناس نيز در اين خصوص مورد تقاضا است
 2- آشفتگي وضع سفته هاي مدركيه بانك خواهان دليل ديگر ي بر صحت ادعاي موكل و بي حقي بانك خواهان است با بررسي سفته ها ملاحظه خواهند فرمود كه تاريخ صدور و سررسيد كليه آنها به ترتيب دهم آذرماه سال 2536 و دهم آذرماه سال 2537 قيد شده است و بعدا" خطي بر روي سر رسيد قبلي كشيده و به دنبال آن عبارت 23/3/1361 اضافه گرديده كه اين امر مبين آنست كه تغيير تاريخ سررسيد پس از سر رسيد اوليه صورت گرفته است زرا تا آن تاريخ سال به اصطلاح شاهنشاهي رايج بوده است در اين خصوص توجه دادگاه محترم را به اين نكته معطوف مي دارد  كه اين تغيير تاريخ به عنوان و به صورت تصحيح و اصلاح سررسيد سفته انجام پذيرفته است و نه به عنوان تمديد مدت آن مويد اين مدعا اول عبارتي است كه ظهر سفته در بالاي امضاء منتسب به موكل نوشته شده است به يان شرح كه سر رسيد بيست وسوم خرداد ماه يك هزار سيصد و شصت ويك صحيح است  كه اين امر خود مويد آنست كه قصد نويسنده تصحيح تاريخ بوده است دوم آن كه درمورد تمديد مدت سفته در روي سفته و تاريخ سر رسيد تغييري داده نمي شود و اين تاريخ را مخدوش نميكند بلكه چه در مورد سفته وجه برات در پشت صفحه موضوع تمديد ومدت آن به صراحت قيد مي شود و اين رويه جاري درمورد كليه اسناد تجارتي است و در همه جا و همه مواردمتداول است و جاي ترديد و بحث ندارد نتيجه اين بحث آن كه چون منظور تصحيح سر رسيد سفته بوده و لاجرم  همزمان با تنظيم  و تحرير سفته بايد صورت گرفته باشد پس خط متن اوليه و تاريخ از لحاظ شاهنشاهي يا هجري بودن بايد يكي باشد و حال آن كه در سفته هاي مدكيه دو نوع تاريخ به كار گرفته و سر رسيد اوليه با دوخط متفاوت تحرير شده است و مغايرت اين دو خط كاملا" آشكار است و معذالك  در صورتي كه ترديدي در اين خصوص باشد براي تشخيص واحراز اين اختلاف به جلب نظر كارشناس استناد مي شود به هر حال با لحاظ اختلاف خط و تاريخ كه اولي 2537 و دومي 1361 است واضح و ثابت مي شود كه تغيير سررسيد بر خلاف آنچه كه ممكن است مورد ادعا باشد در زمان تحرير و صدور احتمالي سفته صورت نگرفته و مؤخر بر آنست ولاجرم سفته را مخدوش ساخته است تصوير پشت سفته نيز مخدوش ساخته است تصوير پشت سفته نيز مخدوش بودن آن را آشكار مي سازد زيرا اولا" در ظهر دو برگ از سفته ها هم امضاء آقاي (س) و هم آقاي (ي) هريك جداگانه با مهر شركت ملاحظه مي شود و ضمنا" امضاء آقاي (خ) هم وجود دارد كه مساله تصحيح تاريخ دربالاي آن تحرير و خطي هم در اطراف اين   قسمت كشيده شده است براي روشن شدن ملب متذكر مي شود كه شركاء شركت آسيه 4 نفر و عبارت بوده اند از خانم (م)  و آقايان (ن) و (س) و (ي) و سپس با خروج دو نفر اوليه شركاء منحصر به (ي) و (س) شده اند (روزنامه رسمي 13/4/57  )  كه يكي مدير عامل و ديگررري رئيس هيأت مديره بوده است و حق امضاء با هر يك از آ نها به تنهائي با مهر شركت بوده است سه برگ روزنامه رسمي حاوي آگهي هاي مربوطه هر يك دو نسخه پيوست است  با اين ترتيب و با توجه به تاريخ تغييرات شركت كه 20/3/57  مي باشد و تاريخ تحرير سفته ها هم كه سال 1356 است بايستي تسليم سفته ها به شركت … قبل از آن تاريخ صورت گرفته باشد و واگذاري ادعائي سفته ها به بانك هم قبل از سر رسيد اوليه آن واقع شده باشد و لازمه اين امر آنست كه با توجه به آگهي تاسيس شركت فتوكپي مصدق روزنامه آن تقديم شده با امضاهاي مجاز مذكور در آن آگهي باشد كه عبارت بوده است از امضاي آقاي (س) كه سمت مدير عامل داشته و يك نفر ديگر از هيأت مديره يعني خانم (م) و يا آقاي (ن) در صورتي كه ظهر سفته ها يا امضاء هيچ يك از دو نفر اخير نرسيده است به فرض آنكه واگذاران سفته ها پس از تغييرات مذكور باشد به دلالت آگهي منتشره در روزنامه رسمي كه فتوكپي مصدق آن نيز تقديم شده امضاء هر يك از (ي) و (س) با مهر امضاء كافي بوده است و معلوم نيست چرا هر يك از آنان ظهر سفته را امضاء و مهر شركت را هم زده اند البته دفاع لازم  و كافي در اين خصوص وقتي ممكن ميسر خواهد بود كه بانك خواهان تاريخ واگذاري سفته ها را به طور دقيق و مستدل تعيين و اعلام نمايد و د ر صورت خود داري ازاين امركه ضايع كننده حق دفاع است  سفته ها خواهند توانست مستند دعوي واقع شوند ظاهر قضيه نمايانگر آنست كه بانك در موقع اخذ سفته ها امضاهائي د رظهر آن اخذ و سپس موضوع اصلاح سر رسيد را زير امضاء منتسب به موكل اضافه كرده است و براي جدا كردن آن از امضاء (ي) به محصور كردن آن قسمت پرداخته است و بنا به مراتب مخدوش بودن ظهر سفته ها نيز جاي ترديد باقي  نميگذارد خصوصا" كه اين عمل براي تحصيل حداكثر امنيت متداول بانك ها بوده است ثانيا" با توجه به مطالب سابق الذكر و اختلاف خط و تاريخ مشهود د رسفته ها تغيير بعدي سررسيد كه ظاهرا" به شرحي كه گذشت توسط بانك صورت گرفته است احتياج به اذن و اجازه صاحب امضاء داشته است كه بانك خواهان بايد دليل آن را ابراز نمايد كه چنين چيزي در پرونده ملاحظه نميشود ثالثا" بانك ها سفته هاي حداكثر 91 روزه را نزول ميكرده اند چگونه است كه بانك خواهان سفته پنج ساله را پذيرفته و نزول كرده اند رابعا" بانك ها نهايت دقت را در صحت سفته ها و نحوه تنظيم آن معمول داشته و مي دارند بنابراين در صورتي كه ادعا شود سفته ها را پس از اصلاح سر رسيد به بانك واگذار شده كه آن هم محتاج به دليل است بايدمعلوم شود چرا و چگونه سفته هايي اين چنين مخدوش و با مبلغ معتنابه مورد قبول بانك واقع شده است
 3-  در صورتي كه سفته ها د روجه شركت آسيه صادر شده است  بايد در دفاتر آن شركت عمل شده و آقاي (خ) در قبال آن بستانكار شده باشد و لذا براي احراز اين امر به دفاتر شركت …. و نظر يه كارشناس در اين خصوص استناد مي شود 4-  از آنجا كه بانك ها دفاتر منظم و مرتبي دارند بايد بانك با استناد به دفاتر و اسناد خود نشان دهد و ثابت كند كه د رقبال سفته ها وجهي به شركت آسيه پرداخته . در قبال آن از شركت نامبرده بستانكار شده است كه چون اين امر قابليت ترديد و تكذيب را دارد در اين خصوص هم به دفاتر بانك و نظريه كارشناس استناد مي شود و بانك بايد اعلام دارد كه وجه سفته ها را چگونه و به چه ترتيبي به شركت آسيه پرداخته است 5-  از انجا كه طرح دعوي مستلزم ذي حق بودن در مطالبه خواسته است و اگر شركت … تا تاريخ سر رسيد اولية سفته ها به بانك از بابت همان  سفته ها بدهكار نباشد بانك حقي به وجه سفته ها نخواهد داشت و صرف در دست داشتن سفته ها مجوز وصول آن نخواهد بود و در صورت وصول مالي را استيفاء كرده است كه مستحق آن نبوده است و تحصيل اين مال مجوز شرعي و قانوني ندارد اثبات استحقاق بانك در وصول وجه سفته ها امري الزامي است
  6-  به دلالت آگهي منتشره در شماره مورخ 27/4/57روزنامه رسمي كه فتوكپي مصدق ان پيوست است سرمايه شركت آسيه به مبلغ يكصد ميليون ريال افزايش يافته است و به دلالت گواهي هايي كه فتوكپي آن به پيوست است مبلغ هفتاد و پنج ميليون ريال افزايش يافته است و به دلالت گواهي هايي كه فتوكپي آن به پيوست است مبلغ هفتاد و پنج ميليون ريال اضافي در بانك بدهي نداشته بلكه مبلغي كلان نيز در بانك موجودي داشته است و به فرض آن كه شركت وجه سفته ها را به بانك بدهكار بود بانك طلب خود را با توجه به مقررات بانك ها و قرار داد با مشتريان از حساب مشترك برداشت مي كردند و همين عدم برداشت بهترين دليل بر آنست كه شركت  .. تا سر رسيد اوليه سفته ها بدهي نداشته و تغيير تاريخ هم به دليل مخدوش و بي اثر بودن آن مؤثر در مقام نمي باشد لذا از اين جهت هم بانك حقي به وجه سفته ها ندارد و دعوايش بي پايه واساس است و در خصوص اين قسمت هم به دفاتر بانك استناد مي شود  .
 7-  جالب تر از همه آن كه با وجود طرح دعوي به طرفيت شركت…  و آقاي (خ) و صدور حكم غيابي در اين خصوص بانك خواهان همين دعوي را عينا" به طرفيت بانو (م) اقامه ننموده كه صرف نظر از آن كه اين عمل عنوان شروع به كلاه برداري را ممكن است داشته باشد اساسا"معلوم نيست طرح يك دعوي به طرفيت اشخاص مختلف چه وجهه و معنائي دارد و بانك چند با رمي تواند  وجه سفته ها را مطالبه و وصول نمايد و خود طرح اين دعوي دليل ديگري بر بطلان  ادعاي بانك و بي حقي آنست در اين خصوص پرونده كلاسه 62/961 آن دادگاه مورد استناد است و تقاضاي ملاحظه آن مي شود بنا به دلايل و مطالب  مذكور دعوي بانك عليه موكل اساس و وجه قانوني نداشته و ندارد لذا تقاضاي رسيدگي به دلايل ابرازي و فسخ حكم غيابي و صدور حكم بر بطلان دعوي و بي حقي بانك را با منظور داشتن كليه خسارات قانوني در حق موكل دارد ) وقت رسيدگي به پرونده و دادخواست اعتراض به حكم غيابي پس از تكميل به روز 12/1/63 تعيين شده است  در جلسه رسيدگي مورخ 18/2/63  مربوط به دعوي بانك ملت عليه خانم (م) كه وكلا ي طرفين حضور داشته اند آقاي (ف) وكيل خوانده اظهار داشته مدافعات به شرح لايحه اي است كه در هفت صفحه تقديم ميگردد خلاصه اي از لايحه مزبور به اين شرح است (…  ادعاي خواهان مورد تكذيب موكله است و مشاراليه  منكر هرگونه بدهي به بانك خواهان مي باشد و دلايل وي به شرح زير است اول ـ به دلالت تبصرة ذيل بند 5 ورقه مدركيه خواهان : ( متعهد هر وقت كه بخواهد مي تواند با اخطار قبلي ده روزه و دريافت رسيد آن از بانك  و پس از تصفيه كليه تعهدات مديون قرارداد حاضر را فسخ نمايد…) موكله پس از آن كه در خردادماه  1357 به موجب صورت جلسه  مجمع شركاء كه در روزنامه رسمي مورخ 13/4/57 آگهي و فتوكپي مصدق آن قبلا" تقديم  و در پرونده كلاسه 62/1109 كه ضميمه پرونده حاضر مي باشد موجود است از شركت … با مسئوليت محدود خارج و با استفاده از حق فسخ خود فسخ تعهدنامه مستند دعوي را به بانك اعلام  و رسيد آن را دريافت داشته باشد  و چون در زمان فسخ و تا پايان ده روز مقرر در تبصره فوق الذكر شركت نامبرده هيچ گونه بدهي و تعهدي د رقبال بانك نداشته تعهدنامه مذكور به فرض آن كه معتبر و قانوني هم مي بود منفسخ و بي اثر گرديده است براي احراز صحت اين ادعا به پرونده بانكي شركت … و دفاتر بانك و گواهي آقاي (ب) معاون شعبه بلوار كشاورز بانك خواهان استناد مي شود  و در اين پاره توضيح مي دهد كه اولا" صرف نظر از آن كه اخطار فسخ تعهدنامه د رپرونده بانكي  شركت… موجود است كليه روابط و معاملات شركت با بانك و همچنين تغييرات شركت در آن منعكس است و لذا پرونده مذكور كلا" مورد استناد و مورد استفاده موكله و مؤثر در دفاع وي مي باشد و لذا تقاضاي مطالبه و ملاحظه پرونده كامل شركت را ( اعم از آنچه كه در شعبه يا در اداره  حقوقي بانك موجود باشد ) دارد ثانيا"  ملاحظه دفاتر بانك معلوم خواهد ساخت كه شركت تا مدت ها بعد از خروج موكله از شركت و فسخ تعهد وي كمترين بدهي به بانك  نداشته بلكه مبلغ معتنابهي نيز در حساب خود موجودي داشته است چه آن كه بعد از تغييرات حاصله در شركت از دو ميليون و نيم ريا ل به يكصد ميليون ريال يعني چهل برابر افزايش يافته و سرمايه جديد مدت ها در حساب شركت موجود بوده كه مدارك آن نيز در پرونده بانكي شركت موجود است و قسمتي ازآن قبلا" تقديم و پيوست پرونده 62/1109  سابق الذكر مي باشد و مسلم است كه اگر بانك طلبي از شركت مي داشت با علم و اطلاع بر تغييرات شركت و فسخ تعهد نامه طلب خود را بر طبق مقررات و شرايط مربوطه از موجودي مذكور برداشت مينمود بهر حال دفاتر بانك دليل ديگري بلكه بهترين دليل بر فقدان بدهي در اوراق مورد بحث است و لذا به دفاتر روزنامه و به معين كل سال 1357  بانك استناد و جلب نظر كارشناس نيز در صورت اقتضاء مورد تقاضا مي باشد ثالثا" آقاي (ب) معاون فعلي شعبه بلوار بانك خواهان  كه به عنوان گواه معرفي شده به جهت آن كه در سال 1357 هم معاون همان شعبه را كه سابقا" بانك تهران بوده بر عهد ه داشته است به جريان  امر وقوف دارد و به علاوه از ضوابط بانكي ونحوه عمل دقت بانك نيز مطلع است و لذا تقاضاي احضار و استماع گواهي او مي شود.                       
دوم ـ  هرچند كه رسيدگي به دلايل مذكور معلوم و آشكار خواهد ساخت كه موكله از هر گونه تعهد فرضي درقبال بانك خواهان مبري است و در نتيجه از هر دفاع ديگري بي نياز مي باشد معهذا براي تبيين ميزان ارزش و اعتبار ورقه استنادي به ذكر توضيحات زير مي پردازد
 1ـ  محتوي و ماهيت ورقه مدركيه تعهد پرداخت اين ديگري است كه عنوان شرح و قانوني آن ضمان  است و هيچ عنوان ديگري نمي توان براي آن قائل شد  و چون مبحث ضمانت قانون تجارت متضمن بيان بعضي از احكام ضمان تجارتي  است و كليه احكام مربوط به آن را بيان نكرده و ناسخ احكام مبحث ضمان قانون مدني نيز نمي باشد بديهي است به فرض  آن كه بتوان تعهد ادعائي را ضمانت تجارتي تلقي نمود  اين ضمان ( صرف نظر از بحث راجع به عدم مطابقت آن با موازين  شرعي ) از جهات غير مذكور در قانون تجارت مشمول مقررات قانون مدني و از جمله ماده 691  آنست مشعر بر اين كه (ضمان ديني كه هنوز سبب آن ايجاد نشده باطل است ) كه اين حكم عينا" منطبق با حكم شرعي مذكور در  مساله 2313 توضيح المسائل به شرح زير مي باشد ( كسي كه انسان ضامن بدهي او مي شود . بايد بدهكار باشد پس اگر كسي بخواهد از ديگري قرض كند تا وقتي قرض نكرده انسان نميتواند ضامن او بشود )  مفاد و مندرجات مواد 402  و 411  قانون تجارت و ذكر  مكرر كلمات دين و مديون  در آن مواد مويد صدق ادعا و مشمول حكم فوق الذكر نسبت به ضمان تجارتي مي باشد و عقل و منطبق هم جزء اين حكم نمي كند پس با توجه به اين كه در زمان امضاء تعهدنامه شركت … هيچ گونه بدهي و تعهد در قبال بانك نداشته و با فقدان دين كلمه مديون هم به آن اطلاق نمي شده است  بطلان تعهدنامه مسلم بوده و قابل ترديد نمي باشد در اين خصوص هم به دفاتر بانك خواهان استناد مي شود
 2-  ورقه مدركيه از نظر شكلي هم ناقص است كه مهمترين آن كه جنبه ماهيتي هم دارد عدم ذكر ميزان و مبلغ تعهد مي باشد به طوري كه ملاحظه خواهند فرمود د ر سطر سوم ورقه مدركيه خواهان بعد از عبارت ( تا ميزان مبلغ ) خالي و سفيد مانده در نتيجه ميزان و مقدار تعهد يا به اصطلاح سقف آن معلوم و مشخص نگرديده است و لذا به فرض آن كه تعهد فسخ نگرديده و يا به شرح بند قبلي اين لايحه باطل نمي شود همين امر سبب بطلان آن بود زيرا به موجب ماده 190 قانون مدني معلوم بودن موضوع معامله و تعهد از شرايط اساسي صحت قرار داد  و چون موضوع تعهد كه همان ميزان و مبلغ نهايي آن مي باشد حتي به طور اجمال هم بيان و مشخص نگرديده است و تعهد به نحو اطلاق و غير محدود  و نه معقول و منطقي و نه قانوني است تعهد موضوع ورقه مدركيه از اين جهت هم باطل است .
 3- براي آنكه ذكر عبارت ( ضمن عقد خارج لازم در صحت ايرادات سابق الذكر ايجاد شبهه ننمايد متذكر مي شود كه اگر منظور از ذكر آن دادن عنوان شرط ضمن عقد به مطالب مندرجه در ورقه بوده اين منظور تحقق نيافته است  زيرا اولا" به طوري كه قبلا" توضيح داده شد موضوع تعهد ضمانت اين و لذا عقد ضمان است و عنوان ديگري بر آن قابل اطلاق  نمي باشد و لذا احكام عقد مذكور بر آن حكومت دارد ثانيا" عبارت نارسا و ناقص است چون تعيين نشده كه چه عقدي چگونه و بين چه اشخاصي منعقد گرديده است و عقد مبهم و نامعلوم  نمي تواند مورد استناد قرار گيرد زيرا نظر به اين كه  شرط جزئي از معامله و متفرع برآن است در صورتي كه اصل معامله و عقد باطل باشد شرط ضمن آن نيز به تبع خود عقد باطل خواهد بود لذا عقد مور د نظر بايد مشخص و معلوم باشد تا صحت و يا بطلان آن بتواند مورد بررسي و امعان  نظر قرار گيرد و بديهي است با معلوم و مشخص نبودن عقد امكان چنين رسيدگي و اظهار نظري فراهم نمي باشد سوم ـ  موضوع دعوي بانك خواهان وجه دوازده فقره سفته منتسب به آقاي (خ) است كه بانك مدعي واگذاري آنها از طرف شركت آسيه به خود ميباشد و چو ن موكله نه متعهد و نه ظهر نويس  سفته هاي مدركيه است مسلم است كه اوراق مذكور به خودي خود مستند دعوي نمي تواند قرار گيرد در اين مورد قابل توجه است كه عين همين دعوي عليه شركت آسيه و آقاي (خ) طرح كه به صدور حكم غيابي  از آن دادگاه در پرونده 61/500  منتهي و اين حكم مورد اعتراض آقاي (خ) واقع و واخواهي او به كلاسه 62/1109  مطرح و رسيدگي است و تا كنون حكمي در اين باره صادر نشده است ( پرونده امر ضميمه پرونده حاضر مي باشد ) و لذا در اين مورد و ايراد اساسي وجود دارد .
 1-  مطالبه طلب فرضي واحدي از اشخاص متعدد به هيچ  وجه وجهه شرعي و قانوني ندارد و وصول مكرر طلب كاملا" بي وجه و غير قابل قبول است .
 2-  به فرض آن كه بانك به ستناد تعهدنامه كذايي حق را مراجعه به موكله را مي داشت اين حق وقتي تحقق مي يافت كه استحقاق او قطعي و مسلم شده باشد و حال آن كه چون حكم مورد واخواهي تا كنون تاييد و قطعي نگرديده حق بانك به مراجعه به موكله نيز تحقق نپذيرفته است ولذا صدور حكم به نفع آن وجهه قانوني ندارد چنين حكمي متضمن و موجب استيفاء بلا جهت و دارا شد ن غير مشروع خواهان است كه هيچ دادگاهي حاضر به اصدار آن نخواهد  بود توضيحا" اضافه مي نمايد كه استناد احتمالي به بند 7 تعهدنامه موجه و قابل قبول نخواهد بود زيرا حق دفاع و تظلم قابل سلب و اسقاط نمي باشد و به هيچ وجه نمي توان غير مديون را با چنين عذر ي به پرداخت 
چيز ي  كه بر ذمه اش نيست ملزم نمود درخصوص مديون نبودن آقاي (خ) هم به دفاتر بانك استناد شده است
 چهارم ـ  در مورد عدم قيد ميزان تعهد به فرض آن كه اين امر موجب  بطلان تعهد نامه تلقي نگردد تنها فرض قابل تصور آنست كه سقف تعهد با توجه به ضوابط بانك مركزي درنظر طرفين معلوم و مشخص بوده است توضيح آن كه بانك مركزي با لحاظ نظارتي كه بر بانك هاي كشور داشته و دارد به تجويز بندهاي 6 و 13 ماده 14 قانون پولي و بانكي براي اعطاي وام و اعتبار از طرف بانك ها ضوابط و دستورالعمل هايي تعيين و ابلاغ نموده و مي نمايد كه بانك ها حسب ماده 37 همان قانون مكلف به رعايت و تبعيت آنها مي باشند و به موجب ضوابط مذكوره حداكثر وام و اعتبار قابل اعطابه شركت ها ظاهرا" حدود پنج برابر سرمايه آنها بوده است كه اين ميزان درمورد شركت .. با توجه به رقم سرمايه اوليه آن بالغ بر دوازده ميليون و نيم ريال است و لذا حداكثر تعهد فرضي كه منظور و مورد قبول طرفين واقع گرديده و به اين مبلغ محدود مي شده است ولذا بديهي است كه اعطاي اعتباراتي بيش از اين مبل كه بر مبناي چهل برابر شدن سرمايه شركت صورت گرفته كمترين ارتباطي با موكله و تعهد نامه كذائي نداشته و نمي تواند داشته باشد بلكه ناشي از توافق و تفاهم جديدي است كه بين بانك و مديران جديد شركت  به وجود آمده ودر آن  تغييرات  شركت وفسخ تعهد نامه از طرف دو نفر از مديران قبلي و افزايش سرمايه شركت به چهل برابر سرمايه قبلي ملحوظ نظر بوده است در اين خصوص با استناد به ضوابط و دستورالعملهاي مربوطه بانك مركزي تقاضا ميشود ضوابط مربوط به سال هاي 1354 تا 1357 از خواهان مطالبه و مورد ملاحظه قرار گيرد و در صورت  استنكاف خواهان از بانك مركزي مورد مطالبه قرار گيرد بنا به مطالب معروضه نظر به اين كه دعوي خواهان فاقد پايه و اساس موجه و قانوني بوده و موكله هيچ گونه تعهدو ديني در قبال آن ندارد صدور حكم بر بي حقي بانك خواهان و رد دعوي او با منظور داشتن كليه خسارات دادرسي مورد تقاضا است آقاي دكتر (ح) وكيل بانك ملت د رجلسه 18/2/63  در پاسخ به مدافعات آقاي دكتر (ت) به شح لايحه فوق الاشعار چنين  پاسخ داده است. ( … به موجب تعهد نامه مستند دعوي خوانده پرونده به طور مطلق متعهد و تضمين گرديده است كه تمامي  بدهي شركت … با مسئوليت محدود اعم از آن كه مربوط به گذشته يا آتيه باشد پرداخت نمايد و اني تعهد طبق مقررات قانوني  و روال و رويه موسسات پولي متضمن هيچ گونه اشكالي نمي باشد  و در عرف بانكي به اين قبيل تعهدات شخصي اطلاق مي شود به تعبير ديگر از آنجائي كه در شركت هاي با مسئوليت محدود مسئوليت صاحب سهم الشركه تاميزان  معيني در نظر گرفته شده لذا مؤسسات پولي و بانكي براي اين كه بتوانند از ساير اموال شخصي مديران و سهامداران نيز استيفاي طلب كند مبادرت به اخذ چنين تعهدي مي نمايد و اما در مورد ادعاي همكار محترم داير  به اين كه  خوانده پرونده در تاريخ معيني از شركت خارج شده و در نتيجه ديگر مسئول تاديه مطالبات بانك موكل نمي باشد معروض مي دارد كه به شرحي كه گفته شد خروج خوانده از شركت هيچ گونه اثر قانوني از نظر نفي دين در بر ندارد زيرا به شرح تعهدنامه مورد بحث تا زماني كه بانك مطالبات خود را از شركت .. .. كلا استيفاء نكرده سات مسئول تاديه بدهي تا آخر ريال آن به بانك مي باشد در مورد ادعاي به اين كه طبق تعهد دستور تعهد منفسخ گرديده نيز با توجه به اين  كه خوانده مي بايستي طبق بند استنادي همكار محترم مطالبات خود را با بانك  موكل تصفيه نموده باشد و چون تصفيه به عمل نيامده اين خوانده هم چنان به قوت خود باقي است و تغييرات حاصله درمديريت شركت با توجه به شخصي بودن تعهد تأثيري در بدهي ندارد و اما د ر مورد شك و ترديد تمودن همكار محترم در عنوان تعهد يا ضمان و انظباق مورد نمودن با قانون مدني داير بر اين كه موضوع از مصاديق ضمان مالم يحب است به عرض دادگاه مي رساند كه روابط موجود در فيمابين خوانده و بانك مكل از زمره روابط تجاري است زيرا  خوانده طبق بند 4 از ماده قانون تجارت از طريق سهيم شدن در شركت صادرت به تأسيس  و به كار انداختن واحد توليدي موضوع شركت نموده است مضافا" بانك موكل نيز از جمله واحدهاي تجاري است و بالاتر از همه اين كه موضوع تعهد ناظر است به وجوه 12 فقره سفته به شرح  مندرج در دادخواست تقديمي و طبق مقررات قانون تجارت هم از نظر ماهوي و هم از نظر تشريفاتي اسناد  تجارتي اصولا" از نظر تعهد و ضمان تابع قاعده ضم ذمه به ذمه و نه انتقال ذمه به ذمه و نيز بر خلاف اظهارات همكار محترم در زمان صدور تعهد نامه خوانده پرونده كه احد مديران شركت …. بوده دين موجود را متعهد گرديده است والا انگيزه اي در تنظيم تعهد نامه و تسليم آن به بانك نبوده اما در خصوص اين كه خوانده سفته ها را امضاء نكرده به عرض دادگاه مي رساند اين اظهار كاملا" با واقعيت انطباق دارد و براي همين است كه به طور جداگانه از خوانده تعهد اخذ شده  و چون خوانده متعهد تمامي بدهي شركت … اعم از گذشته و حال و آتيه بوده قهرا" خوانده متعهد و ضامن پرداخت وجوه سفته هاي مورد بحث نيز مي باشد نكته اي كه بدان اشاره مينمايم آنست كه همكار محترم در يك جا مساله ضمان را مطر ح مي نمايد و در صفحه  لايحه معتقدند كه چگونه ممكن است قبلا" شركت… و ضامن سفته هاي تسليمي وي محكوم گرديده باشند و مجددا" براي همان سفته ها عرض حال داد ه شود يعني همكار  محترم در فاصله  كوتاهي از اظهار قبلي خود عدول كرده و مساله تعهد جداگانه را عنوان كرده اند در صورتي كه به شرح معروض در مقدمه اظهار تم موضوع دين و جوه  سفته هايي است كه از زمره اوراق تجاري است و مقررات حاكم بر آن قانون تجارت ناظر بر باب ضمان مي باشد البته در لايحه مطالب ديگري  در خصوص غير شرعي بودن اقدامات بانك موكل كه خود را بي نياز از پاسخ مي بينيم در صفحه ششم لايحه مورد بحث باز هم مطالبي در خصوص ميزان تعهد و غيره درج است و نيز مسائلي  درخصوص افزايش سرمايه و اين كه چرا با وجودي كه بانك موكل وجوهي از خوانده نزد خود داشته برداشت نكرده مندرج است كه به طور اختصار به عرض دادگاه مي رساند اولا" اگر بانك موكل اختياراتي داشته مي توانسته به آن عمل نكند ثانيا"  سفته ها سر رسيد داشته و با اختياراتي كه  خوانده به بانك موكل داده است  تمديد گشته و بانك قبل از سر رسيد انگيزه اي نداشته است كه مطالبات سر رسيد نشده را از وجوه خوانده برداشت نمايد صرفا" به طوري كه دادگاه محترم استحضار دارند نزاكت روابط بانك با مشتريان ايجاب مي نمايد حتي المقدور اقدامات و تسهيلاتي در جهت جلب رضايت بيشتر مشتريان خود به عمل آورده و ايجاد نمايد لذا محتواي لايحه همكار محترم به طور كلي با تعهد خوانده به شرح تعهد نامه استنادي مغايرت دارد و استناد به دفتر بانك و غيره جزء اين كه باعث تطويل رسيدگي كه نتيجه آن عدم وصول مطالبات موكل كه از جمله مؤسسات دولتي است چيز ديگري در بر ندارد با عنايت به مراتب ياد شده به شرح دادخواست تقديمي تقاضا و رسيدگي و اتخاذ تصميم شايسته را دارم و در پايان جلسه رسيدگي 18/2/63 دادگاه قرار رسيدگي توام پرونده دعوي بانك عليه بانو (م) پرونده واخواهي آقاي (خ) را به لحاظ ارتباط آنها با يكديگر صادركرده و موقت رسيدگي بعدي به روز 4/7/63 موكول شده است آقاي (ت) وكيل واخواه آقاي (خ) به شرح لايحه ارسالي براي جلسه مورخ 4/7/63  در قسمتي اشعار داشته فتوكپي سفته هاي مستند دعوي براي موكلش كه مقيم خارج از كشور بوده است ارسال شده و مشاراليه با ملاحظه آنه منكر به صدور سفته ها و خطبه امضاء منتسب به خود چه در متن و جه در مظهر آنها ميباشد در جلسه مورخ 4/7/63  ابتدا آقاي (ح) به توام كردن پرونده ها اعتراض كرده است و با استناد به ماده 694 قانون مدني ضمان وجه و يا مال مجهول از نظر مقدار را از نظر حقوقي متضمن هيچ گونه اشكالي ندانسته و اضافه كرده در اين پرونده مطالبات بانك كاملا" مشخص بوده و حتي ميزان مبالغ مندرج در سفته ها به شرح منعكس درپرونده مشخص است در مورد آقاي (خ)  هم نامبرده متعهد وجوه سفته ها است و بهر تقدير قطع نظر از تمديد يا عدم تمديد سفته ها مسئول پرداخت وجه آنهاست  پس از اظهارات آقاي (ح) آقاي (ت) در قسمتي از مدافعات خود اظهار داشته در مورد صحت صدور سفته ها همان طور كه در لايحه تقديمي امروز ذكر شده موكل منكر صدور سفته ها ومنكر تعلق خط و امضائات منتسب به خود در متن و ظهر سفته ها از ناحيه خودمي باشد و توجه دادگاه را به اين نكته جلب مي نمايد كه اين اولين جلسه رسيدگي به واخواهي موكل است و انكار در موعد قانوني اعلام شده است در پايان جلسه 4/7/63  جون مدافعات وكلاي طرفين ناتمام مانده دنبال اين جلسه با حفظ حقوق طرفين به جلسه 7/11/63  موكول شده  و در جلسه  اخير الذكر آقاي (ت) طي لايحه اي نامه آقاي (خ) موكل خود را  ارائه داده  كه امضايش تحت شماره 488   مورخ 17/7/63 به گواهي سفارت جمهوري اسلامي ايران درپاريس رسيده است آقاي (خ) در اين نامه در خصوص دعوي واخواهي خود به ظرفيت بانك ملت در پرونده كلاسه 62/1109 عطف به وكالتنامه شماره 5919 تنظيمي با آقاي  (ت) كه به شماره  766- 22/10/62 مورد گواهي سفارت جمهوري اسلامي ايران  در پاريس واقع شده وكالت در ادعاي جعل و انكار و تكذيب نسبت به اسناد طرف را به آقي (ت) تفويق كرده است در اين جلسه دادگاه پس از استماع مدافعات آقاي (ح) مبني بر اين كه اولا" با توجه به لايحه مفصل وكيل واخواه پيوست دادخواست واخواهي ديگر محالي براي ادعاي جعل و غيره نيست ثانيا" نامه يا وكالتنامه تكميلي واخواه درخارج از كشور هم حاكي از انكار و ادعاي جعل نسبت به سفته ها نمي باشد بلكه اختيار  ادعاي جعل و ترديد به وكيل خود داده است در حالي كه وكيل ايشان مدعي هستند گويا موكل ايشان مدعي جعل و غيره مي باشند مبادرت به صدور قرار كارشناسي كرده از اين  لحاظ كه بررسي شود سفته هاي مدركيه حسب اعلام وكيل واخواه و خوانده دعوي ديگر وصولي است يا نه و بر اساس  كارشناس انتخاب كرده و قبل از اجراي قرار كارشناسي آقاي (ت) لايحه اي فرستاده و از دادگاه خواسته كه كارشناس در اظهار نظر خود به موارد ديگري  نيز توجه كند قرار كارشناس اجرا و نظريه چنين است (… با رسيدگي پرونده ها و دفاتر معين و ضمانتنامه هاي سنوات 56و 57 معلوم گرديد كه شركت … با مسئوليت محدود در19/9/56 قرار دادي به  منظور اخذ ضمانتنامه اي به مبلغ چهل ميليون ريا ل با بانك تهران شعبه بلوار منعقد مينمايد كه بانك تهران ضمانتنامه چهل ميليون ريال را به نفع بانك ايران و روس صادر نمايد و در برابر صدور ضمانت نامه هم در شركت .. طبق مقررات بانك مبلغ چهار ميليون ريال ( صدي ده ضمانتنامه را ) نقدا" و بقيه را با در   نظر گرفتن طول مدتي كه احيانا" ضمانتنامه در اختيار بانك ايران و
رو س است  سفته از جمله همين 12 برگ سفته مستند دعوي فعلي بانك ملت را به بانك تهران آن روز مي سپارند تا هرگاه بانك مركزي ايران  و روس مطالبه چهل ميليون ريال وجه ضمانتنامه را نمود بانك تهران آن روز يا بانك ملي فعلي جانشين بانك تهران بتواند طلب خود را بابت پرداخت وجه ضمانت نامه صادره از شركت … با متعهد سفته ها مطالبه و وصول كند روي همين موضوع هم تا زماني كه بانك ايران و روس وجه چهل ميليون ريال ضمانت نامه 279/25 مورخ  21/9/3156 را از بانك ملت مطالبه ننموده بود سر رسيد سفته ها را با استفاده از امضاي واگذارنده سفته ها به بانك (شركت ..) كه معمولا"  بانك ها در مواقع اخذ چنين سفته هايي از شركت يا اشخاص حقيقي واگذارنده ظهر سفته ها امضاء براي چنين پيش آمدهايي ميگيرند مرتبا" سر رسيد سفته ها راتمديد نموده اند تا اين كه در تاريخ س16/3/1361  بانك روس و ايران چهل ميليون ريال وجه ضمانتنامه را از بانك ملت دريافت مي نمايد و بانك ملت هم بعداز چند اخطار و نامه به شركت آسيه ناگزير مطالبه وجوه 12 برگه سفته هاي مستند دعوي را در برابر چهل ميليون ريالي كه بابت ضمانتنامه 279/25 به بانك ايران و روس پرداخته بود از شركت … و غيره مينمايد با اين توضيح كه چون شركت درابتداي  اخذ ضمانتنامه مبلغ چهار ميليون ريال نقدا" پرداخت بود و از مبلغ چهل ميليون ريال وجه ضمانتنامه مبلغ سي وشش ميليون ريال بابت اصل و بقيه را هم مبلغ 37500000 ريال خواسته فعلي كارمزد و هزينه هاي ديگر بانكي در مدت چند سال از تاريخ ضمانت نامه 21/9/1356 ) مورد مطالبه بانك قرار گرفته است … سفته ها نه نزولي بوده و نه وصولي بلكه براي صدور ضمانتنامه به بانك سپرده شده … شركت آسيه طبق كارت حساب جاري شماره 859- 62986  اعتبار در تاريخ 30/10 63 مبلغ 40 در 868 و 149 ريال به بانك ملت شعبه بلوار كشاورز بدهي دارد كه 37500000  ريال آن به استناد 12 برگ سفته هاي مورد بحث در پرونده حاضر مطالبه شده است. .. ) يا ابلاغ اخطاريه يك هفته اي به وكلاي طرفين آقاي (ت) به نظريه كارشناس اعتراض كرده جلسه رسيدگي مورخ 13/7/65 براي رسيدگي به اعتراض وكيل معترض تشكيل شده و پس از استماع توضيحات وكيل معترض به نظريه كارشناس و شخص كارشناس و آقاي (خ) وكيل بانك ملت نسبت به قسمتي از اعتراضات وكيل معترض به نظريه قرار تكميل كارشناسي صادر كرده و پس از وصول نظريه تكميلي كارشناس در تاريخ 15/11/65  و ثبت آن به شماره 3407 - 15/11/65 كه از يك ميليون پانصد هزار ريال اضافه مطالبه بانك مبلغ  1100712 ريال آن را بابت كارمزد و مبلغ 382320  ريال آن را بابت هزينه واخواست و مبلغ 16968 ريال بقيه را ظاهرا" به عنوان بهره اعلام كرده واعتراض مجدد آقاي (ت) به اين نظريه سرانجام دادگاه در جلسه فوق العاده مورخ 20/1/66 پس از كسب نظر آقاي مشاور با اعلام ختم رسيدگي مبادرت به صدور نظريه تفضيلي كرده كه قسمت پاياني و نتيجه گيري آن به شرح زير است (… بعد از ابلاغ نطريه تكميلي به طرفين از سود وكيل واخواه و خوانده طبق لايحه اي وارده به شماره 3693- 7/12/ 65 به نحوه استنباط و احتساب كارشناس اعتراض شده كه مؤثر درمقام نيست واعتراض موجه تلقي نمي شود و عليهذا نظربه مراتب فوق ومحتويات پرونده با نظريه كارشناس و مدارك ضميمه آن به نظر دادگاه اعتراض و واخواهي و نيز بخش عمده و اعظم مدافعات وكيل واخواه و خوانده ثابت نيست و بدون دليل مدارك است و بعضي از ايرادات وي خارج از موعد قانوني مي باشد زيرا  همان طور كه به شرح فوق تشريح و نقل شد بدوا" وكيل مرقوم مدعي شده سفته ها نزول است ولي در اعتراض نظريه كارشناس تركيب  عبارت ( در برابر سفته هاي وصولي ) مندرج برگ قبول ضمانتنامه مورخ 19/9/1356 ضميمه كارشناس به روي مشتبه شده و ان را تركيب وصفي تلقي كرده و مدعي شده كه سفته ها وصولي است در حالي كه تركيب فوق يك تركيب اضافي است نه وصفي واز طرفي معترض تاريخ سر رسيد سفته ها شده و پس از تقديم   دادخواست  واخواهي و لايحه اعتراضيه و نيز بعد از جلسه اول ادعا كرده كه  موكلش ( واخواه ) منكر صدور سفته ها  از طرف خود و خط و امضاء خويش بوده و تاريخ سر رسيد نيز الحاقي است و تقاضاي ملاحظه اصل مستندات را كرده است كه با توجه به نظريه كارشناس و اين كه وكيل مزبور قبلا" اصالت سفته ها را مورد تاييد قرار داده و اصل مستندات نيز درجلسه مورخ 21/9/61  د رپرونده كلاسه 61/500 مورد ملاحظه دادگاه  قرار گرفته و نيز ايراد پس از موعد قانوني به عمل آمده است اين بخش از مدافعات ايشان بي دليل و مردود است دفاع  وي راجع به وجود و عدم و يا صحت و سقم امضاهاي دارندگان حق امضاء در شركت … و هم چنين هر آنچه كه از مدافعات ايشان مربوط به شركت … مي شود قطع نظر از ماهيت آن چون مشاراليه وكالتي ا ز شركت … ندارد اساسا" قابل ترتيب اثر نيست اما در دفاع از موكله اش خانم (م) مبني بر اين كه مدرك دعوي صرفا يك برگ تعهد نامه است كه با خروج مشاراليها از شركت و اعلام فسخ آن از طرف متعهد متفرع بر تسويه حساب كامل مديون و پس از آن ميباشد ثانيا" عضويت و عنوان وي د رشركت در تعهدات مشاراليها قانونا" مدخليتي ندارد و بلا تأثير مي باشد و خروج و عدم خروجش از شركت علي السويه  است و بالاخره  تعهدنامه منعقده بين مشاراليها و بانك قرار داد معتبر قانوني است و التزام او به تاديه ديون شركت … دفتر قانون مي باشد و نيز عنوان كردن استفاده بلاجهت نيز منصرف ا ز مورد دعوي بوده در اينجا مصداقي ندارد و استناد به تحقيق از كاركنان بانك به كيفيت الذكر قانونا" مؤثر درمقام نمي باشد عليهذا نظر به مراتب مزبور و نظريه مستند كارشناس سفته هاي مدركيه بابت ضمانتنامه شماره 279/25 مورخ 21/9/1356  به مبلغ چهل ميليون ريال بوده كه وجه ضمانتنامه نيز به بانك ايران و روس واريز گرديده است و تمديد تاريخ سفته هاي مدركيه نيز به لحاظ عدم مطالبه وجه ضمانتنامه بوده است و طبق رويه جاري در بانك هاست و توجها به نظريه تكميلي كارشناس اولا" با رد دعوي واخواهي بنا به استدلال فوق الاشعار و پس از كسر مبلغ 16968 ريال از محكوم به كه به شرح نظريه كارشناس بهره ميباشد و وصول بهره به اسنتاد قانون اساسي و شرعا" جايز نيست عقيده به تاييد دادنامه شماره 461 مورخ 9/3/42  دارد ثانيا" در خصوص دعوي مطروحه عليه خانم (م) موضوع پرونده كلاسه  63/61  با التفات به تعهد نامه مدركيه و جهات مزبور و ثبوت اشتغال ذمه شركت … و محكوميت آن به نظر دادگاه دعوي خواهان ثابت است و به محكوميت تضامني خوانده با شكت … به پرداخت مبلغ سي و هفت ميليون و چهار صد و هشتاد و سه هزار و دو ريال در حق خواهان اظهار نظر ميكند مطالبه خسارت دادرسي به لحاظ مغايرت آن با موازين شرعي مردود است ( با ابلاغ نظريه مزبور به وكلاي طرفين آقاي (ت)   در مهلت قانوني پنج روزه موضوع ماده 14 قانون تشكيل دادگاه هاي حقوقي يك ودو نسبت به آن اعتراض كرده و چنين عنوان نموده كه چون موكلان به هيچ وجه خود را به بانك خواهان مديون نمي دانند و دعوي بانك عليه آنان بنا به دلايلي كه ضمن لوايح تقديمي و اظهارات معروضه در جلسات دادگاه اظهار و ابراز شده است مقرون به صحت نمي باشد نظريه دادگاه به علت عدم مطابقت آن با موازين و مقررات شرعي و قانوني مورد استناد و با توجه به مجموعه مدافعات معموله مورد اعتراض مي باشد  ضمنا" در مورد بطلان ضمان مالم يجب علاوه بر مستندات قبلي فتوكپي مصدق فتاوي (ظ) به پيوست تقديم مي شود با وصول لايحه اعتراضيه وكيل معترضان پرونده حسب تصميم مورخ  23/4/66 دادگاه صادر كننده نظريه كه اعتراض واصله را وارد ندانسته به ديوان عالي كشور ارسال و پس از تصويب و ثبت به كلاسه 15/2188 به اين شعبه ارجاع شده سات ضمنا" لايحه ديگري از وكيل معترضان در سيزده صفحه به اين شعبه واصل كه به شماره 185- 21/7/66 ثبت شده است . 
هيأت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي … عضو مميز و اوراق  پرونده نسبت به نظريه شماره 86و 87- 20/1/66 مشاوره نموده چنين رأي مي دهند . 
بسمه تعالي 
1ـ اعتراض آقاي (ت) به وكالت آقاي (خ) نسبت به آن قسمت از نظريه دادگاه كه مبني بر اعلام رد دعوي واخواهي موكلش به حكم غيابي صادر ه و اعلام نظر به تاييد آن پس از كسر مبلغ 16668 ريال از محكوم به است وارد مي باشد زيرا با توجه به اين كه در دادنامه غيابي شماره 461-  9/6/62  مشخصات سفته هاي مورد دعوي قيد نشده و آقاي (خ) محكوم عليه حكم غيابي هم د رتاريخ 6/11/62  تقديم دادخواست واخواهي در خارج  از كشور بسر ميبرده و وكالتنامه وكيل نيز در تاريخ 22/10/62  در پاريس تحت نظارت سفارت جمهوري اسلامي ايران تنظيم و گواهي امضاء شده و وكيل  واخواه در دادخواست واخواهي با اشاره به اين كه مشخصات سفته ها د ردادنامه غيابي قيد نشده اجمالا" آنها ار منتسب به  موكل خود دانسته و سپس در اولين جلسه اي كه براي رسيدگي به دادخواست واخواهي توام با پرونده دعوي بانك ملت عليه بانو (م) تعيين شده بود (جلسه مورخ 4/7/63 ) به شرح لايحه تقديمي براي جلسه مزبور و نيز مندرجات صفحه ششم صوت جلسه دادگاه انكار موكل خود را نسبت به سفته هاي مدركيه اعلام و بعدا" به شرح لايحه ثبت شده به شماره 4714 - 30/10/63  براي جلسه رسيدگي مورخ 7/11/63 با ارائه وكالتنامه عادي تكميلي كه امضا ي موكلش آقاي (خ) به گواهي سفارت جمهوري اسلامي ايران در پاريس رسيده و ضمن آن ادعاي جعل و انكار و تكذيب نسبت به اسناد بانك ملت به وكيل خود آقاي (ت) تفويض و هر ادعاي وكيل خود را كه در زمينه فوق قبلا" عنوان  كرده باشد مورد تاييد و تنفيذ قرار داده است بر ايراد انكا ر از مستندات تاكيد كرده سات اقتضا داشت دادگاه با توجه به اين انكار وكيل واخواه نسبت به مستندات دعوي اتخاذ تصميم ماهوي خود را نسبت به دعوي واخواهي واخواه به بعد از رسيدگي به صحت و سقم ايراد مزبور موكول مي نمود بنا به مراتب فوق نظريه صادره در اين قسمت واحد ايراد قضائي است
 2-  اما نسبت به اعتراض آقاي (ت) به وكالت خانم (م) نسبت به آن قسمت از نظريه صادره كه مبني بر قبول دعوي خواهان واعلام نظر بر محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ 37483032  ريال متضامنا" با شركت … است نظر به اين كه اشتغال ذمه شركت ،..  درحق بانك خواهان به ميزان مبلغ 37500000 ريال وجه دوازده  فقره سفته هاي مدركيه به عنوان ظهرنويس سفته هاي مزبور به موجب دادنامه غيابي شماره 461- 9/6/62  صادره از شعبه 15 دادگاه حقوقي يك تهران در پرونده كلاسه 61/500 اعم از اين كه امضائات منتسب به آقاي (خ) متعهد سفته ها در ذيل و ظهر سفته ها اصيل باشد يا خير در وضعيت كنوني پرونده محرز و مسلم مي باشد و با توجه به اين كه خوانده كه قبلا" يكي از سهامداران شركت … با مسئوليت محدوده بوده و خروج وي از شركت طبق صوت جلسه مورخ 20/3/57 مجمع شركاء شركت صورت گرفته به موجب تعهد نامه مستند دعوي بانك ملت ضمن عقد خارج لازم تعهدكرده كه تا موقعي كه مديون ( شركت …) با بانك معامله داشته ويا بعدا" داشته باشد به محض اولين تقاضاي بانك دين مديون را اعم از اين كه موعد پرداخت آن رسيده باشديا نرسيده باشد به بانك پرداخت كندو با عنايت به اين كه بر فرض كه خوانده حسب اظهار وكيلش  شرح لايحه تقديمي براي جلسه رسيدگي  مورخ 18/2/63  برابر تبصره ذيل  5 قرار داد عمل كرده  و اخطار قبلي ده روز براي فسخ قرار داد براي بانك طرف قرار داد فرستاده  و رسيد دريافت داشته باشد به قسمت اخير تبصره كه تصفيه كليه تعهدات مديون قرار داد است عمل نكرده است و نظريه به اين كه به حكايت اوراق پرونده و نتيجه رسيدگي هاي انجام شده در تاريخ 20/3/57  خروج خوانده از شركت واخطار  ده روز به بانك شركت … مستفيد از ضمانتنامه تعهد پرداخت شماره 279/25 مورخ 21/9/56  بانك تهران سابق ( بانك ملي فعلي ) به مبلغ چهل ميليون ريال درمقابل بانك ايران وروس سابق بوده است كه اولا احراز گرديده سفته هاي مورد دعوي  در رابطه با همين ضمانتنامه به بانك واگذار شده و ثانيا" تعهد شركت آسيا داير به پرداخت وجه ضمانتنامه مزبور كه سر رسيد اوليه آن 21/9/57  بوده و تا سال 1361 تمديد شده ووجه آن در تاريخ 16/ 31/ 61 به بانك ايران و روس سابق پرداخت شده از آغاز صدور ضمانتنامه تا تاريخ پرداخت وجه آن همچنان بر قرار بوده و به تبع آن تعهد خوانده نيز هيچ گاه قبل از تعيين تكليف نهايي ضمانتنامه نمي توانسته قطع شود لهذا نظر به مراتب فوق و اين كه خروج خوانده در تاريخ 20/2/ 57 از جمله سهامداران  شركت آسيه تأثيري در تعهد وي در مقابل  بانك خواهان نداشته است نظر يه دادگاه در اين قسمت  از دعوي خالي از اشكال موثر تشخيص و نتيجتا" تاييد مي شود مقرر ميگردد پرونده جهت رسيدگي لازم در قسمت مربوطه به دعوي واخواهي  و صدور راي مقتضي به دادگاه رسيدگي كننده اعاده شود.