رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده : 33/2/3688
شماره دادنامه : 279/2
تاريخ رسيدگي :20/5/71
فرجامخواه   : دادستان محترم كل كشور در تعقيب درخواست اولياي دم مبني بر اعمال ماده 35  قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو
فرجامخواسته : دادنامه شماره 8451/5/69 صادره از شعبه هفتم دادگاه كيفري يك  ... 
مرجع رسيدگي : شعبه دوم ديوان عالي كشور
هيئت شعبه   : آقايان  ... 

خلاصه جريان پرونده : در تقعيب گزارشات قبلي و دادنامه هاي 298/2 21/3/69 و 890/12/2/69 اجمالا" اينكه بنا به حكايت اوراق پرونده و كيفرخواست شماره 308 دادسراي عمومي آقاي (الف ) فرزند.00 30 سال به اتهام قتل عمدي آقاي (ب ) به علت تيراندازي با اسلحه كلاشينكف تحت تعقيب قرار گرفته و توجها" به شكايت اولياي دم و نظريه پزشكي قانوني و اظهارات متهم و ا ظهارات شاهد وناظر اصلي قتل بزهكاري وي محرز اعلام " شده "  و طبق مواد 2و5  قانون قصاص و31  قانون ديات درخواست رسيدگي و صدور حكم شده است.
اجمال جريان كه در نظريه بازپرس و دادگاه آمده به اين صورت بوده است كه به تاريخ 14/8/65 مامورين پايگاه درجاده  ...  آقايان (الف ) ، (ج ) و (د) در حال نگهباني بوده اند كه نسبت به سه نفر سرنشين موتور سيكلت به نامان (ب ) (متوفي ) و (ه)و(و) كه در حال عبور از آن محل بوده اند مشكوك مي شوند و دستور ايست مي دهند. پس از توقف موتور سييكلت و تفتيش بدني آنان رابه سمت.00 هدايت مي نايد به اين صورت كه (ه) و (و) در قسمت جلو وانت پيكان متعلق به احد از نگهبانان به نام (ج ) "  سوارمي شوندو "  (ب ) در پشت آن سوار مي شود و آقايان (الف ) و (د) به وسيله موتور سيكلت افراد توقيفي به دنبال پيكان وانت به صورت محافظت حركت مي نمايند. در بين راه پس از گذشتن از ميدان  ... موتورسيكلت خاموش " مي شود"  و راننده وانت و ظاهرا" متوجه تاخير همراهان مي گردد و پس از توقف لحظه اي مجددا" به راه خود ادامه مي دهد در اين لحظه سرنشين قسمت عقب وانت از فرصت استفاده كرده به قصد فرار از آن پياده مي شود و در حال نشسته روي زمين بوده كه متوجه حركت مجدد موتور سيكلت مي شودو (د) او رامشاهده وبه آقاي (الف ) ابلاغ " مي كند"  و پس از توقف موتور سيكلت (الف ) رفته مشاهده " مي كند"  و (ب ) به داخل كوچه پناهنده شده و آقاي (د) نيز به طرف (ب ) و (الف ) رفته مشاهده مي كند" مقتول "  در گوشه ديواري نشسته و گويا نايلوني در دست او بوده كه متهم خطاب به اومي گويد: (پلاستيك را بده ) و خواسته است پلاستيك يا بادگير را به اوبدهد در اين حين تيري از اسلحه متهم شليك " مي شود"  و به مغز او اصابت مي كند و به قتل مي رسد.
در نظريه پزشكي قانوني آمده است : (از دو نقطه گونه و چشم چپ آثار ورود گلوله و خروج آن از ناحيه پشت سري ومتلاشي وپراكنده شدن مغز سر ديده شده است.ظاهرا" گلوله از فاصله نزديك به مقتول شليك گرديده است.)
متهم گفته است : (او بادگير را از تن خود درآورد و به صورت نيم خيز داخل كوچه رفت.00 از او پرسيدم چرا فراركردي ؟ گفت فرار نكردم 0 گفتم در دستت چيست ؟ گفت بادگير0 گفتم بده به من 0 وقتي خواست بدهد به من و من آن را از او بگيرم ، با دست ديگرش لوله اسلحه را گرفت و بادگير به كنارش افتاد و درگيري بين من و او صورت گرفته و بنده اصلا" متوجه نبودم كه دست من يا دست خودش به ضامن خورد و آن را از ضامن خارج كردو صداي شليك تير را شنيدم و ديدم كه سر ايشان به پايين آمده است.)
(د) كههمراه آنان بوده است ضمن اينكه مي گويد: ( من يك متري آنهابودم ) اظهارا متهم را تاييد و تكرار كرده است و در تحقيقات مورخ 13/3/66 مي گويد: (به محض اينكه پيش آنها رسيديم (الف ) شليك كرد. متقول نشسته بود و (الف ) ايستاده كه (الف ) تير را شليك كرد و به (ب ) خورد و مغزش به ديوار چسبيد.)
بين آنان (متهم و (د) ) مواجهه حضوري صورت گرفته كه شاهد گفته است : (بنده شنيدم كه (الف ) در مورد بادگير پرسيد، ولي درگيريبين او (ب ) را نديده ام 0)
در نهايت شعبه هفتم دادگاه كيفري يك  ... باجري تشريفات قانوني به موضوع رسيدگي " كرده "  و با انطباق مورد با بندج ماده 8  قانون ديات و ماده يك وبند 6 و تبصره يك ماده 2 و ماده 20  قانون ديات اظهارنظر به پرداخت ده هزاردرهم در حق اولياي دم ظرف سه سال از زمان وقوع حادثه توسط متهم موصوف نموده است و پس از تنفيذ آن توسط اين شعبه اقدام به انشاء راي نموده است وپس از آن اولياي دم نسبت به راي صادره اعتراض و تجديدنظرخواهي نموده اند وپرونده به اين شعبه ارجاع شده كه طي دادنامه بعدي چنين اعلام گرديده : (با التفات به صراحت ماده 34  قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو اعتارض اولياي دم در وضع موجودقابل طرح نيست.نامبردگان مي توانند از طريق اجراي احكام دادسراي مربوطه و يا ماده 35  قانون ياد شده اعتراض خود را مطرح نمايند.)
اولياي دم درخواست نموده اند كه از طريق اجراي احكام پرونده به دادساني كل كشور ارسال گردد كه پس از ارسال ، معاون اول دادستان محترم كل كشور با موافقت آقاي دادستان معظم ديوان عالي كشور طي شماره 262594/12/70 پس از ذكر اجمالي جريان پرونده مرقوم داشته (با توجه به اظهارات (د) تنها شاعد عيني قضيه كه گفته است (ب ) " مقتول "  در كنار ديوار نشسته بود و (الف )درحالت ايستاده با اسلحه كلاشينكف تيري به سمت او شليك نموده كه تير به سر مقتول خورد و مغزش متلاشي شد) و باتوجه به ادعاي متهم به اينكه در اثناي كشمكش و درگيري با مقتول تير شليك شده و به مقتول اصابت نموده مقرون به دليل نمي باشد لذا كيفيت قتل مشخص نيست و چون حكم صادره بر خطايي بودن قتل فاقد وجاهت قانوني است ، نهايتا" درخواست اعمال ماده 35  قانون تشكيل ياد شده را نموده است كه پرونده به ديوان عالي كشور ارسال و جهت رسيدگي به اين شعبه ارجاع شده است.
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد و پس از قرائت گزارش آقاي  ...  عضو مميز و اوراق پورنده و نظريه كتبي آقاي  ...  داديار ديوان عالي كشور اجمالا" مبني بر اتخاذ تصميم شايسته قانوني دادنامه شماره 8351/5/69 فرجامخواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهند:
(پيشنهاد دادستان محترم كل كشوربه شرح مورداشاره قابل اعمال نيست ، بدين جهت كه اولا" استناد به گفته هاي تنها گواه صحنه با وجود تعارض و اختلاف فاحش به نحوي كه در گزارش به آن اشاره شد قابل استناد نيست.زيرا فرضا" در يك جا گفته است به مبحض اينكه رسيد شليك كرد و در همان جلسه گفته است ( در مورد بادگير شنيدم كه سوال كرد) و اين مطلب با دعاي اولي منافات دارد. مضافا" اينكه در سه مرحله بازجويي هر بار اظهاراتي دارد معارض اظهارات قبلي خود و علاوه بر اينكه مشاراليه خود به نحوي طرف قضيه بوده ودر صورتي كه متهم موصوف مشابه وي ادعا را عليه او مطرح مي كرد خود متهم مي شد و با اين وصف شهادت وي جنبه دفع ضرر احتمالي از خود را دارد كه حسب موازين فقهي وتحرير الوسيله ، ج 2، ص 243 قابل استماع نيست و ثانيا" در پيشنهاددادستان محترم كل كشور تصريح شده به اينكه كيفيت قتل مشخص نيست در حالي كه اين عدم تشخيص و تعيين وصف قتل نمي تواند بتنهايي سبب نقض دادنامه و دال بر مخالف با موازين باشد، بلكه ادعاي مخالفت دادنامه با موازين و عدم وجاهت قانوني آن زماني قابل بررسي است كه در پيشنها  قانون معارض و مخالف با دادنامه قيد شده و معلوم باشد وثالثا" نظربه محتويات پرونده احراز اينكه شليك گلوله توام با قصد شليك كننده بوده است مقدور نيست و در اين زمينه تنها اظهارات متهم است كه مي تواند مستند اصل عمل انتسابي باشد، اما به هر حال چون سلاح در دست وي بوده و شليك شده است احتمال اينكه مقتول سبب خروج سلاح از ضامن شده باشد ضعيف است. ولي از طرف ديگر تعمد و آگاهي متهم در ارتباط با تيراندازي نيز فاقد هر گونه دليل اثباتي است و راهي جز اعلام خطا بودن عمل ارتكابي وجود ندارد و لذا راي دادگاه قابل نقض نيست وپيشنهاد فوق الاشاره ردمي شود.پرونده به شعبه مربوطه اعاده گردد.)

مرجع :
كتاب قتل شبيه عمد و خطاي محض ، جلداول ، تاليف يداله بازگير
ازانتشارات ققنوس ،چاپ اول ،چاپ ديبا، سال 1376

77