رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي  22/2/70
شماره دادنامه 70/240/18
شعبه 18ديوان

خلاصه جريان پرونده : در تاريخ 8/3/69 بانك استان خوزستان به مديريت عامل آقاي  (الف )  بطرفيت آقايان  (ب ) و (ج )  و (  (د)  بخواسته مطالبه مبلغ سه ميليون ريال وجه دو فقره سفته و مبلغ 180000ريال سهم سود بانكي ناشي از مضاربه و 273205 ريال خسارت تاخيرتاديه تا تاريخ 25/2/69 و31120 هزينه واخواست و نيز مطالبه هزينه دادرسي دادخواستي بدادگاههاي حقوقي يك اهواز تسليم داشته كه بشعبه پنجم ارجاع و بكلاسه 685/122 ثبت و ضمن دادخواست مزبور توضيح داده خواندگان وجوه مورد مطالبه را متضامنا" بابت وجه سفته هاي مدركيه و سهم سود بانك ناشيه از قرارداد مضاربه ماره 244 24/11/67 منعقده بين بانك و خوانده رديف يك با ضمانت خواندگان رديفهاي 2و3 وخسارات تاخير در بازپرداخت اين تا تاريخ 25/2/69 واز تاريخ اخير لغايت تاريخ صدور حكم و قطعيت و اجراي دادنامه بابت هر روز خسارت مبلغ 1000 ريال باين بانك مديون مي باشند اولا" در مورد اصل دين و سهم سود بانك و هزينه واخواست با عنايت به دو فقره سفته هاي واخواست شده فوق الاشعار و قرارداد مضاربه سابق الذكر و واخواستنامه هاي بانكي ثانيا" نسبت بخسارات تاخير اعم ازگذشته و يوميه با ا لتفات به قانون مصوبه مورخه 13/12/68 مجمع تشخيص مصلحت نظام كه فتوكپي آن ضمن ساير مدارك استناديه از لحاظ عالي مي گذرد اشتغال ذمه خواندگان موصوفه در قبال اين بانك محرزومسلم است عليهذا استدعاي رسيدگي و صدور حكم بر محكوميت تضامني خواندگان بشرح خواسته و صدور قرارتامين خواسته دارد شعبه پنجم با تعيين وقت و دعوت طرفين اقدام به تشكيل جلسه رسيدگي مورخ 21/9/69 كرده در اين جلسه كه نماينده بانك و دو نفراز خواندگان حضور داشته اند ابتداء خوانده رديف اول آقاي ب اظهارداشته در زندان است و دسترسي بهيچ چيز ندارد پولهائي كه از بانك گرفته اند بصورت جنس در داخل مغازه قراردارد و مغازه بسته است وي بجهت صدور چك بلامحل كه در دست اشخاص دارد زنداني است و چنانچه مرخص شو پرداخت خواهد كرد سپس خوانده رديف سوم آقاي  (د)  اظهار داشته سالها با بانك استان كار كرده و ضامن آقاي  (ب )  در مورد قرارداد مضاربه شده و خودش هم به بانك مضاربه ديگري بدهي دارد و بلحاظ صدور چك بلامحل زنداني شده سات ولي در پرونده مطروحه بعنوان ضامن آقاي  (ب )  طرف دعوي قرار گرفته است و آقاي  (ب )  هم چون زنداني است نتوانسته بدهي را بپردازد در پايان جلسه دادگاه پس از كسب نظر آقاي مشاور اعلام ختم رسيدگي مبادرت بصدور نظريه بخلاصه زير كدره است  ( كه بنظر سفته هاي مستند دعوي خوانده نامبرده در قابل بانك نسبت بمبلغ سه ميليون ريال كه بعنوان سرمايه مضاربه در اختيار مشاراليه از طرف خواتهان قرار گرفته مديون بوده و با عنايت باينكه پس از انقضاء مدت عقد مضاربه و سررسيدهاي مقرر نسبت به پرداخت مطالبات بانك خواهان اقدام نكرده است و سفته هاي صادره از ناحيه خوانده مذكور بلحاظ عدم پرداخت واخواست شده نظر دادگاه باستناد مواد 249 و 286 و 309 قانون تجارت و ماده 357 قانون آئين دادرسي مدني خوانده را بپرداخت مبلغ سه ميليون ريال بابت دو فقره سفته هاي مستند دعوي ومبلغ 180000 ريال سهم سود بانك ناشي از عقد مضاربه ومبلغ 273205 ريال خسارت تاخير تاديه تا تاريخ 25/2/69 و پرداخت مبلغ 31120 ريال هزينه واخواست سفته هاي مدركيه و همچنين بپرداخت مبلغ 35500 ريال بابت هزينه دادرسي در حق خواهان صادر و اعلام مي دارد و دايره اجرا مكلف است پس از اصدار حكم قطعي از تاريخ 25/2/69 تا تاريخ اجراي دادنامه خسارت تاخير را بميزان هر روز يكهزار ريال احتساب و در حق خواهان ايصال دارد ثانيا" در خصوص دعوي خواهان بطرفيت خواندگان رديف دوم و سوم كه به استناد قانون تجارت تقاضاي صدور حكم برمحكوميت تضامني آنان گرديده با التفات باينكه  سفته هاي مستند دعوي دروجه نامبردكان ظهرنويسي نگرديده ونامبردگان عنوان ظهرنويس رانداشته و بعلاوه مقررات ماده 297 قانون تجارت درباره نامبردگان اجرانشده است و از لحاظ مقررات قانوني مدني نيز عقد ضمان بطور صحيح واقع نشده تا بتوان نامبردگان را بعنوان ضامن دين مديون اصلي مسئول پرداخت ديون مورد نظر بانك شناخت زيرا در صورتيكه ضمان بطور صحيح واقع شده باشد وفق ماده 698 قانون مدني ذمه مضمون عنه بري و ذمه ضامن به مضمون له مشغول مي شود حال آنكه خواهان دعوي ذمه مديون اصلي نسبت بمطالبات خود بري ندانسته و در مقام طرح دعوي عليه مديون برآمده و وفق قانون تجارت اقدام كرده است و با اين كيفيت و شرايط نظر دادگاه برد دعوي خواهان نسبت به خواندگان رديف دوم و سوم صادر و اعلام مي دارد.00)  پس از ابلاغ نظريه مزبور بطرفين خواهان در مهلت قانوني پنجروزه موضوع ماه 14قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دونسبت به آن اعتراض كرده و با بيان اينكه آقايان  (ج )  و (د)  بعنوان ضامن ظهر سفته هاي مورد دعوي را امضاء و مرقوم داشته اند (اينجانبان 000 و000 منفردا" و متضامنا" ومجتمعا" پرداخت وجه اين سفته را تعهد مي نمائيم )  نظريه دادگاه را نسبت بخواندگان مزبور طبق صريح ماده 294 قانون تجارت فاقد مبني وجواز شرعي و قانوني دانسته و نتيجتا" عدم تاييد آنرا درخواست كرده است با وصول اعتراض خواهان پرونده حسب تصميم مورخ 9/12/69 دادگاه صادر كننده نظريه جهت رسيدگي به اعتراض بديوانعالي كشور ارسال و پس از وصول و ثبت بكلاسه 10/5384 باين شعبه ارجاع شده است و لايحه اعتراضيه هنگام شور قرائت خواهد شد.
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي ...  عضو مميز و بررسي اوراق پرونده نسبت به نظريه مورخ 11/9/69مشاوره نموده چنين راي مي دهند.

بسمه تعالي
اعتراض خواهان بنظريه مورخ 11/9/69 صادره از شعبه پنجم دادگاه حقوقي يك اهواز كه نسبت به قسمت ثانيا" آن عنوان شده وارد است زيرا درشرايطي كه در قسمت اخير ماده 249 قانون تجارت مسئوليت تضامني ضامني كه ضمانت برات دهنده يا محال عليه يا ظهرنويس را كرده منحصرا" با كسيكه از او ضمانت كرده پيش بيني گرديده است و در مانحن فيه خواندگان رديف دوم و سوم با قيد جمله زير:
 (اينجانبان 000 و000 مفردا" ومتضامنا" و مجتمعا" پرداخت وجه اين سفته را با متعهد تعهد مي نمائيم )  در ظهر سفته هاي مدركيه و امضاي ذيل جمله مزبور طبق قسمت اخير ماده 249 ضمانت خوانده رديف اول را در پرداخت وجه سفته هاي مدركيه دعوي عهده دارشده اند دادگاه بدون توجه بدستور قسمت اخير ماده مزبور با استدلالات غير موجهي نظر به رد دعوي خواهان نسبت بخواندگان مزبور داده است بنابه مراتب فوق نظريه صادره در قسمت مورد اعتراض واجد ايراد قضائي تشخيص ومقرر مي دارد پرونده جهت توجه بمارتب فوق وانجام رسيدگي لازم و صدور راي مقضتي بدادگاه رسيدگي كننده اعاده شود.

مرجع :
كتاب موازين حقوق تجارت درآراء ديوان عالي كشور
به اهتمام يداله بازگيركارشناس قضائي وزارت دادگستري
انتشارات گنج دانش ، چاپ اول ، 1378 ، چاپ احمدي
203