رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

شماره تجديدنظر:1/9568
رديف : 78/12 هيئت عمومي
تاريخ رسيدگي : 12/3/1378      شماره دادنامه : 98/25
تجديدنظرخواه : بانو ليلا برزگر دهج
تجديدنظرخوانده : آقاي اصغر جعفري
تجديدنظرخواسته : دادنامه شماره 77/525 صادره از شعبه 10 دادگاه
عمومي يزد
تاريخ ابلاغ دادنامه به تجديدنظرخواه : 7/5/77
تاريخ وصول دادخواست تجديدنظر: 22/5/77
مرجع رسيدگي : شعبه 25 ديوانعالي كشور
هيئت شعبه   : آقايان ابوالفتح قطبي رئيس و سيد عليرضا غزنيني هاشمي مستشار

خلاصه جريان پرونده :
در تاريخ 19/8/75 آقاي اصغر جعفري بطرفيت بانو ليلا برزگر دهج دادخواستي بخواسته دسترنج باغ پلاك 1440 بخش 3 يزد و هزينه ديواركشي تقديم و باستناد پرونده 75/210 شعبه 8 دادگاه عمومي يزد و كارشناسي تقاضاي رسيدگي نموده است 0 پرونده به شعبه 8 دادگاه عمومي ارجاع شده است 0
خوانده در جلسه دادرسي اظهار داشته است حدود4000 متر ازپلاك 1440بخش 3يزد و هزينه ديواركشي تقديم و باستناد پرونده 75/210 شعبه 8 دادگاه عمومي يزد و كارشناسي تقاضاي رسيدگي نموده است 0 پرونده به شعبه 8 دادگاه عمومي ارجاع شده است 0
خوانده در جلسه دادرسي اظهار داشته است حدود4000 متر ازپلاك 1440 كه درمالكيت من است حدود 2 سال است كه در تصرف خواهان ميباشد و در پرونده استنادي خلع يد او را تقاضا كرده ام و زمين مزروعي است و باغ نميباشد و دسترنجي ندارد.
در جلسه ديگر خواهان با تكرار خواسته خود و ادعاي اجاره و غرس درخت تقاضاي رسيدگي كرده است و خوانده نيز با تذكر اينكه ديناري بعنوان اجاره به او نرسيده اضافه كرده است ديواربدون اجازه بوده و حدود20 اصله درخت انار زده كه خشك شده است 0
خلاصه پرونده مورد استناد(5/210شعبه 8) مذكور در صورتجلسه 7/3/76 درج گرديده و حاكي از آن است كه بانو ليلي در17/2/75 دادخواست خلع يد از زمين پلاك 1440 بخش 3 يزد و قلع وقمع حصار اطراف آن تقديم داشته و با اجراي قرار تحقيق و معاينه محل و كارشناس پرونده مهياي راي است ( بعدا" قيد شده است كه حكم به خلع يد و قلع صادر و تاييد شده است 0) سپس در اين پرونده قرار ارجاع امر به كارشناس براي برآورد دسترنج صادر و يك نفر كارشناس انتخاب شده است و پس از تحصيل نظريه كتبي كارشناس (كه اعلام داشته است مساحت تقريبي 4000 متر است و در حال حاضر فقط 30 اصله درخت خشك ونيمه خشك در وسط دارد و بقيه اراضيه به علت عدم آبياري از حالت كشاورزي خارج شده است و بنظر ميرسد چند سالي است آبياري نگرديده و دسترنج و حق ريشه براي هر سال متري 310 ريال برآورد گرديده است 0) با وصول اعتراضنامه از ناحيه خوانده متعاقبا" چنين انشاء راي شده است 0
(000 با توجه بشرح دادخواست و پرونده 75/210 كه دلالت بر تصرفات خواهان دعوي در مورد ادعا و خريد دسترنج زمين ازمتصرفين دارد و كشاورزان زمين نيز در پرونده استنادي شهادت داده اند كه ملك را حدود 30 سال در تصرف 000 داشته اند و كارشناس ميزان دسترنج و حق ريشه و تصرف را مترمربعي 310 ريال در سال برآورد نموده است دعوي خواهان محمول بر صحت تشخيص و با توجه به خريد دسترنج متصرفين قبلي حكم بمحكوميت خوانده به پرداخت مبلغ /400/017/42 ريال بابت دسترنج 4518 مترمربع زمين به مدت 30 سال صادر و اعلام ميشود.00)
با تجديدنظرخواهي خوانده دعوي دادنامه نقضي شماره 76/312 باين شرح از اين شعبه صادر گرديده است !
(000 علاوه بر اينكه دعوي 000 تقديم نگرديده و با دعوي خلع يد.0 به نحو توام رسيدگي نشده است هيچگونه دليل و مدركي كه مويد استحقاق قانوني تجديدنظرخوانده بر مطالبه خواسته باشد درپرونده مشهود نيست مضافا" آنكه دادگاه خود حكم بر خلع يد و قلع وقمع اعياني نسبت به زمين موردمطالبه دسترنج و هزينه ديواركشي وغيره صادر نموده و محتويات اين پرونده و آنچه از دعوي خلع يد دراين پرونده منعكس شده نيز حكايت از تصرف مجاز تجديدنظرخوانده در محل و انجام اقدامات موردادعاي وي و حتي تاديه بهره مالكانه ملك به مالك نداردو استدلال دادگاه بر محكوميت تجديدنظرخواه متكي به مستند قانوني نيز نميباشد.00)
 شعبه 10 دادگاه كه عهده دار رسيدگي پس از نقض گرديده است پس از استماع اظهارات طرفين در جلسه 20/3/77 و دستور رفع نقص والصاق تمبر سرانجام در تاريخ 23/4/77 بوقت فوق العاده پايان دادرسي را اعلام و چنين انشاءراي نموده است !
(000 با توجه بشرح دادخواست و محتويات پرونده كلاسه 210-75 شعبه 8 دادگاه عمومي يزد كه دلالت بر تصرفات چندين ساله خواهان دعوي بر مورد ادعا و خريد دسترنج زمين از متصرفين و كشاورزان قبلي دارد و با توجه به اينكه شهرداري يزد نيز دسترنج آنچه در مسير خيابان قرار گرفته بخواهان پرداخت كرده است و گواهان شهادت داده اند كه ملك حدود30 سال در تصرف خواهان قرار داشته و در آن كشاورزي ميكند.000 دادگاه تصرفات را ماذون ومجاز تشخيص و با توجه به نظريه كارشناس حكم به محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ /400/017/42 ريال بابت دسترنج 4518 مترمربع پلاك 1440بخش 3 يزد به مدت 30 سال مستندا" به مفهوم ماده 31 آئين نامه قانون ثبت صادر و اعلام ميدارد.00) كه منتهي به تجديدنظرخواهي مجدد شده است 0 اعتراض اينستكه به تصديق كارشناس پلاك فاقد هرگونه كشت و زرع و درخت بوده است فقط وسط آن درخت خشك و نيمه خشك وجود دارد و حال بايد سئوال كرد باغي كه در حدود30 سال در يد غاصبانه اشخاص مختلف بوده و در اثر بي توجهي متصرفين موردتخريب و تضييع قرار گرفته چگونه ميتواند دسترنج داشته باشد. متاسفانه پس از نقض ديوانعالي كشور شعبه 10 دادگاه عينا" راي قبلي را تاييد نموده است 0 اعتراضنامه عينا" هنگام شور قرائت ميگردد. (تصوير راي 76/435 شعبه 8 دادگاه عمومي يزد و راي 76/672 شعبه 3 دادگاه تجديدنظراستان يزد مربوط به پرونده خلع يد و قلع وقمع حصار اطراف كه در اين مرحله ضميمه شده است حاكي است كه دادگاه بدوي باين استدلال كه با توجه به گواهي ثبت بر مالكيت خواهان واينكه خوانده دليل موجهي جهت ادامه تصرفات خود اقامه و ابراز ننموده است دادخواهي محمول بر صحت است راي به سود مالكيت صادر نموده است و دادگاه تجديدنظرهم باين استدلال كه با عنايت به احراز مالكيت تجديدنظرخوانده و عدم جواز ادامه تصرفات تجديدنظرخواه دادنامه تجديدنظرخواسته خالي از اشكال است آن را تائيد كرده است 0
متن ماده 31 استنادي دادگاه مستخرجه از آئين نامه قانون ثبت چنين است :
(دسترنج رعيتي و حق اولويت و گاوبندي و غيره كه در املاك معمول و بين رعايا خريد و فروش ميشود از حقوق راجعه به عين املاك نبوده و قابل درخواست و اعتراض ثبت نيست و صدور سند مالكيت بنام مالك هم تغييري در وضع حقوق مزبور در هرجا كه معمول است نميدهد.)
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي عزنيني هاشمي عضو مميز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنين راي ميدهد.
دادنامه مورد تقاضاي تجديدنظر اصرار راي قبلي است كه دراين شعبه نقض گرديده و لذا رسيدگي بموضوع بايد در هيئت عمومي شعب حقوقي ديوانعالي كشور بعمل آيد مقررات پرونده بمرجع مرقوم ارسال شود.