رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

شماره دادنامه : 70/215/18       تاريخ رسيدگي : 31/6/1370
مرجع رسيدگي : شعبه 18 ديوان عالي كشور
خلاصه جريان پرونده:
ابتدا در تاري 14/12/61 آقاي محمدتقي… وكيل دادگستري مقيم تهران به وكالت آقاي هوشنگ … به طرفيت خانم منصوره… به خواسته تخليه مورد اجاره به علت نپرداختن  اجاره بها و مطالبه مبلغ يك ميليون و هشتصد هزار ريال اجور معوقه با خسارات دادخواستي به دادگاههاي عمومي تهران تسليم داشته كه به شعبه 26 ارجاع و به كلاسه 6/797 ثبت و ضمن آن توضيح داده خوانده از تاريخ 15/12/1358 در تمامي شش دانگ يك دستگاه آپارتمان شماره 5  واقع در ضلع جنوب شرقي طبقه اول (طبقه فوقاني پورپارمين ) جز پلاك ثبتي 1886 /37 موضوع صورت مجلس تفكيكي 15983 ـ 29/8/1356 ملكي موكل در خيابان سلطنت آباد بوستان هشتم پلاك… مستاجر است ليكن مال الاجاره و اجرت المثل مورد اجاره را از تاريخ تصرف (15/12/58 ) تاكنون نپرداخته و با وجود ابلاغ اظهار نامه براي تاديه بدهي خود اقدامي ننموده است لذا چون مورد از مصاديق بند 9 ماده 14 قانون روابط موجر و مستاجر است با تقديم اين دادخواست تقاضاي رسيدگي و صدور حكم به محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ 1800000 ريال اجور معوقه از تاريخ 13/12/58  تا 15/12/58 به قرار ماهي پنجاه هزار ريال و احتساب آن تا روز تخليه و تحويل مورد اجاره و منظور داشتن خسارات دارد. در جلسه رسيدگي مورخ 28/4/62 خانم بهناز… به وكالت خوانده در دعوي واردشده و دفاعاً اظهار داشته به موجب فتوكپي قولنامه شماره 898 ـ 15/10/58 خواهان درتاريخ 14/10/58 ملك متصرفي موكله وي را مورد معامله قرارداده و به شرح قولنامه بيش از نيمي از پول را دريافت و مابقي را مشروط و موكل به اخذ وام بانكي از جانب موكله بعد از چهار ماه از تاريخ تنظيم قولنامه نموده و بعد از مدتي از تنظيم قولنامه از ايران خارج و به دليل عدم حضور خواهان و مراجعات مكرر نماينده دادسراي انقلاب نيست به موضوع و در تعقيب آن دادسرا در مورد اموال خواهان موكله تاكنون اقدام به انتقال رسمي موضوع ننموده بنا به مراتب يد موكله استيجاري نبوده و مالكانه است و موضوع دادخواست منتفي و مطالبه وجه خواسته فاقد قانوني مي باشد وكيل خوانده به استعلام از دادسراي انقلاب براي اثبات مدافعات خود و روشن شدن اينكه اساساً خواهان طرح دعوي را دارد يا خير استناد كرده است وكيل خواهان در مقام پاسخگويي برگ ارائه شده از طرف وكيل خوانده را سند معامله ندانسته و اضافه كرده اساساً مورد قبول موكل وي نيست زيرا در اين برگ خوانده مكلف بوده براي انجام معامله ظرف 4 ماه در دفترخانه حضور يابد پس از معامله اي انجام نشده و مقرر بوده در دفتر خانه معامله صورت پذيرد ثانياً خوانده فاقد حساب جاري و دسته چك در بانك تهران شعبه ويلا بوده و هيچ مبلغي به موكلش پرداخت نشده درخواست دارد از بانك مربوطه سوال شود و يا به وي گواهي داده شود تا از بانك فوق الذكر در موردصدور و پرداخت وجه چك مندرج در سند ارائه شده از ناحيه وكيل خوانده پاسخ اخذ و تقديم كند و چون خوانده به تعهدات مندرج در برگ استنادي وكيلش عمل ننموده برگ مزبور فاقد ارزش قانوني است به لحاظ انقضاء مدت اجاره صدور حكم تخليه و پرداخت اجور معوقه تا روز صدور حكم مورد درخواست وي مي باشد در پايان جلسه 18/4/62 جهت رسيدگي به ادعاي خواهان راجع به وجود رابطه استيجاري بين وي و خوانده قرار استماع گواهي گواهان صادر شده و وقت اجراي قرار به روز 29/8/62 موكول گرديده است در اين فاصله در تاريخ 28/8/62 آقاي محمد… وكيل دادگستري مقيم تهران به وكالت خانم منصوره… به طرفيت آقاي هوشنگ به خواسته الزام خوانده به تنظيم سند رسمي نسبت به يك دستگاه آپارتمان جز پلاك 1886/37  خريداري موكله اش مقوم به دويست و دو هزار ريال دادخواستي به دادگاههاي عمومي تقديم داشته به شعبه 26 ارجاع و به كلاسه 26 ـ 62/584 را به موكله اش فروخته و قسمتي از بهاي مورد معامله را نقداً دريافت داشته و بين طرفين مقرر شده فروشنده آپارتمان مورد معامله را تكميل و در اختيار موكل قرار دهد موكل نيز بقيه بهاي مورد معامله را از بانك وام مسكوني دريافت خريدار ضمن چهار ماه موعد مندرجه در قولنامه از معامله منصرف شود مبلغ 2500000 ريال به طرف مقابل تاديه كند فروشنده در اوايل فروردين سال 1359 مورد معامله را به تحويل و تصرف موكله اش داده و او نيز در مورد معامله اقامت گزيده و اقدامات لازم را براي تهيه بقيه بها معمول و مقدمات انجام تشريفات سند رسمي را آماده ساخته و در اين مدت كليه هزينه هاي متعلق به ملك را به نماينده تعيين شده از طرف مالكين آپارتمانها وبهاي مشعل گاز و غيره را پرداخت ولي خوانده از كشور خارج گشته و به علت امتناع از مراجعت كشور تاكنون تنظيم سند رسمي مورد معامله به حال تعويق و تعطيل مانده و اموال خوانده از جمله سوپر پارميس واقع در طبقه همكف همين پلاك در اختيار دادستاني انقلاب اسلامي مركز قرار گرفته كه مورد معامله موكل با ارائه قرارداد فروش استثناء شده كه عنداللزوم و استعلام مراتب دادخوست مي شود و چون با انقضاء مدت چهار ماه مهلت مقرره عدم اعلام انصراف از انجام معامله بيع قطعي تحقق يافته و با تحويل و قبض و اقباض مبيع بيع قطعي به اتمام اركان و شرايط آن محقق بيع گشته رسيدگي و صدور حكم به الزام خوانده به تنظيم سند رسمي  مورد استدعا است با وصول پرونده اخيرالذكر و تجديد جلسه رسيدگي 29/8/62 به لحاظ بلاتصدي بودن دادگاه در تاريخ 9/9/62 قرار رسيدگي توام به هر دو پرونده صادر شده است در جلسه رسيدگي مورخ 2/12/62 پس از استماع گواهي سه نفر گواهان معرفي شده از ناحيه نماينده وكيل خواهان اصلي قرار استعلام وضعيت ثبتي آپارتمان مورد دعوي نيز استعلام از بانك تهران شعبه ويلا راجع به اينكه شماره 866349 از حساب خانم منصوره را چه كسي و در چه تاريخي وصول كرده صادر شده كه قرار دادگاه در هر دو مورد اجراء و پاسخ بانك حاكي از اين است كه طبق دفاتر موجود بانك خانم منصوره… در آن شعبه داراي حساب جاري نبوده است در جلسه مورخ 23/3/63 وكيل بانو منصوره… اظهار داشته چك تسليمي كه در قولنامه مندرج است ممكن است چك بانكي يا چك يكي از نزديكان موكل باشد كه تسليم فروشنده شده و ايشان مورد استفاده قرار داده اند و اعلام اينكه خانم منصوره… در بانك حسابي ندارد عدم دريافت وجه چك از طرف فروشنده نخواهد بود چه بسا چكهائي در معاملات از طرف اشخاص ثالث اخذ و به فروشنده تسليم ميگردد و سپس همان چك وصول با واگذار يا مسترد مي شود در اين مورد نيز جادارد كه اگر استعلامي هست با تعيين شماره چك مراتب صدور چك و وجود از بانك استعلام گردد سپس وكيل خواهان دعوي اصلي اظهار داشته اسنكه وكيل بانو منصوره اظهار داشتند ممكن است چك از اشخاص ديگر گرفته و تسليم گرديده باشد در صورتي كه ادعايشان صحت مي داشت خواهان مي بايست شماره حساب صادر كننده و يا حداقل نام صادر كننده رادر اين مورد اعلام مي نمود از طرف ديگر اين پلاك از سالها قبل از تنظيم قولنامه در رهن بانك ملي و در بازداشت عده اي ديگر از طلبكاران بوده كه به صدور اجرائيه نيز از طرف بانك ملي منجر شده است و موكل روي اين پلاك نمي توانست معامله اي انجام دهد در پايان 23/3/63 مقرر گرديده از دايره اجراي ثبت قلهك جريان پرونده اجرايي بازداشت پلاك مورد اختلاف به كلاسه 173 استعلام مورد نظر به عمل آمده و پاسخ اجراي ثبت قلهك در زمينه مورد نظر واصل گرديده است در جلسه مورخ 30/7/63 دادگاه پس از استماع مدافعات وكلاي طرفين طبق ماده 28 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي مقرر داشته به وكيل خام منصوره… ابلاغ شودتا قبل از جلسه رسيدگي آتي موافقت بانك ملي ايران شعبه رستم آباد را به انتقال قسمت خريداري ملك به وسيله موكله خود اخذ و به دادگاه تسليم دارد براي جلسه مورخ
30/10/63 وكيل بانو منصوره…ضمن لايحه تقديمي اشعار داشته آقاي هوشنگ در رهن بانك ملي ايران قرار داده و اين موضوع را از موكله اش مخفي نگه داشت و بعد از طرح دعوي در جلسه دادرسي به منظور تضييع حق موكله اش عنوان نموده است در پايان جسله فوق الذكر چون خواهان دعوي اصلي اظهار داشته چنانچه خانم… سوگند ياد نمايد كه به وي چيزي داده قبول دارد دادگاه مقرر داشته طرفين براي رسيدگي و ايتان سوگند توسط خانم … دعوت شوند پس از تجديد چند جلسه به علل منعكس در پرونده در جلسه رسيدگي مورخ 1/2/65 به بانو منصوره خطاب شده كه با قيد التزام به راستگوئي به خداوند سوگند يادكند كه خود شخصاً وجه ثمن معامله را به خوانده پرداخته است و بانومنصوره… جواباً اظهار داشته خودش وجهي به آقاي هوشنگ نپرداخته بلكه شوهر خواهرش كه در حال حاضر در قيد حيات نيست اين پول را به آقاي هوشنگ پرداخته و كليد را از فروشنده تحويل گرفته و به وي داده و چون خودش پول را نپرداخته نمي داند پول به چه طريق پرداخت شده است ولي در اينكه شوهر خواهرش پول را به خوانده پرداخته مطمئن است زيرا در غير اين صورت كليد آپارتمان تحويل نمي شد با اين وصف اگر با توجه به توضيحاتي كه داده با هم ايتان سوگند لازم باشد حاضر به اداي سوگند آقاي هوشنگ اظهار داشته حاضر است در محضر دادگاه سوگند ياد كند كه وجهي بابت قولنامه مدركيه دعوي از خواهان به خواهرش و يا هر شخص ديگر دريافت نداشته است در پايان جلسه فوق الذكر به منظور آگاهي از وضع فعلي ملك مختلف فيه قرار استعلام وضعيت ثبتي صادر شده و سرانجام در جلسه رسيدگي مورخ 30/7/65 كه در صورت جلسه دادگاه قيد شده خانم منصوره حاضر شدند كه قسم ياد نمايند كه مبلغ دويست و پنجاه هزار تومان بيعانه به آقاي هوشنگ از بابت قيمت آپارتمان مورد اختلاف رسيده و در حضور دادگاه سوگند ياد نمودند دادگاه با بررسي محتويات پرونده و اعلام ختم رسيدگي مبادرت به صدور راي به خلاصه زير كرده است «… در مقابل وكيل آقاي هوشنگ در صورت جلسه مورخ 23/3/63 اظهارنظر نموده اند كه معامله صوري بوده و بخاطر شايعاتي بوده كه درسال 58 رواج داشته و به تاريخ صورت جلسه 30/7/62 وكيل آقاي هوشنگ اظهار نمود بر فرض وقوع بيع چنين بيعي فاقد شرايط اساسي صحت معامله مي باشد و نيز به شرح نامه بانك تجارت وجهي به عنوان قسمتي از ثمن معامله به موكل پرداخت نشده به شرح نامه اداره ثبت ساختمان موكل سه آپارتمان در جنوب شرقي و در قولنامه معلوم نگرديده كه منظور كداميك از آن ميباشد پس مبيع مبهم و معامله باطل مي شود و در تاريخ 30/10/63 آقاي هوشنگ شخصاً خودش از خوانده (خانم منصور …) طلب يمين نموده بر اينكه خانم منصوره اگر قسم ياد نمايد كه بابت بيعانه چيزي به من داده است قبول مي كنم دادگاه با توجه به اينكه ادعاي صوري بدون معامله از قبل آقاي… كه دكتر مي باشد واصل هم در كلمات و كتابت تنجيز مي باشد قبول نيست و برخلاف مبايعه نامه حرف مي زند و اما در مورد اينكه چك را وصول نكرده و چكي در كار نبوده اين هم مورد قبول نيست به علت اينكه خود آقاي هوشنگ آخر مبايعه نامه را امضاء نموده و امضاء خودش را هم قبول دارد كه چك شماره 766349 شعبه ويلا به مبلغ دويست و پنجاه هزار تومان به وي رسيده ولي پولش را نگرفته است و نامه تجارت هم حاكي از اين است ولي احتمال ولي احتمال مي رود كه پول چك را از بانك نگرفته باشد ولي شوهر خواهر خانم منصوره نقداً پول را داده باشد و چك را مسترد نموده باشد دادگاه آقاي هوشنگ خواست بنا به مفاد قولنامه شما چك را گرفته ايد پول را نگرفته ايد لاشه چك را بدهيد در جواب مي گفت كه اصلاً چك به من داده اند و بالاخره چون آقاي هوشنگ طلب يمين از خانم منصوره نموده دادگاه هم به خاطر امر منجر به يمين نشود چند جلسه تجديد نموده كه شايد اصلاح نمايند ولي اصلاح ممكن نشد تا اينكه در تاريخ 30/7/65 خانم منصوره قسم ياد نمودند كه پول بيعانه به وسيله شوهر خواهرش كه فوت نموده به آقاي هوشنگ پرداخت گرديده و با ثبوت اينكه بيعانه پرداخت گرديده و خانم هم از سال 58 در آنجا متصرف مي باشد با اين وصف موضوع مجهول بودن مبيع هم منفي است عليهذا اينجانب به صحت معامله اي مي دهد و با پرداخت مابقي ثمن آقاي هوشنگ موظف به تنظيم سند مي باشد و با اين نظر موضوع شكايت آقاي هوشنگ به تخليه يد وصول اجور معوقه سالبه به انتفاء موضوع و مردود مي شود» بر اثر تجديد نظرخواهي آقاي شريعت وكيل آقاي هوشنگ از دادنامه شماره 504 ـ 503 ـ 3/7/65 موضوع راي فوق شعبه 18 ديوان عالي كشور به شرح دادنامه شماره 66/279 / 18 ـ 3/6/66 به لحاظ اينكه قسمتي از خواسته تخليه رقبه مورد اجاره و دعوي غير مالي بوده و دادگاه مي بايست پس از رسيدگي و كسب نظر آقاي مشاور برابر ماده 14 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو اقدام به اعلام نظريه و ابلاغ آن به طرفين و سپس ساير تشريفات و مقررات ماده مزبور بنمايد و چنين نكرده  با قبول تجديد نظر خواهي دادنامه تجديد نظرخواهي دادنامه تجديد نظر خواسته را به استناد بند ب ماده 12 قانون فوق الاشعار نقض و پرونده را جهت اعمال مقررات ماده 14 به شعبه صادر كننده راي ارسال داشته است شعبه 26 به شرح صورت جلسه مورخ 9/8/66 به اين كه دعوي بين طرفين با طلب يمين محكوم عليه از محكوم لها واتيان يمين از ناحيه محكوم لها خاتمه يافته و اين امر مثل سازش محسوب مي بادش مضافاً بر اينكه خصومتي كه با سوگند حل و فصل بشود قاطع دعوي است نه اعمال ماده 14 قانون تشكيل محاكم يك و دو احتياج دارد و نه قابل فرجام است دعوي را خاتمه يافته تلقي و حم صادره را مقطوع دانسته و پرونده را مجدداً جهت امعان نظر به ديوان عالي كشور ارسال داشت كه پس از وصول به شعبه 18 ارجاع شده و اين شعبه به شرح دادنامه شماره 66/470/18 ـ 12/9/66 به اين استدلال كه با اطلاق ماده 14 فوق الذكر بين موردي كه دعوي بين طرفين مقرر است با طلب يمين محكوم عليه از محكوم واتيان يمين از ناحيه محكوم له به صدور حكم منتهي شود با موردي كه بر اساس دلايل و مدارك ديگر اين اقدام صورت ميگيرد تفاوتي گذاشته نشده و در تمامي موارد رعايت مقررات ماده فوق الاشعار الزامي است و تنها سازشنامه تنظيمي براساس مقررات مواد 628 و 629 قانون آئين دادرسي مدني از شمول مقررات ماده 14 خارج است ضمن تاييد نظريه قبلي خود پرونده را جهت اعمال مقررات ماده 14 به شعبه مربوطه اعاده داده است اين بار شعبه 26 به شرح صورت جلسه 3/11/66 دادنامه شماره 504 و 503 ـ 14/8/65 را نظريه تلقي كرده و دستور داده به طرفين ابلاغ شود. دادنامه مزبور نظريه تلقي مي شود هرگونه اعتراضي به آن دارند ظرف پنج روز از تاريخ نظريه اعلام دارند آقاي… وكيل آقاي… در مهلت قانوني به اين نظريه به شرح لايحه پنج صفحه اي اعتراضي كرده كه در نتيجه پرونده جهت رسيدگي به اين اعتراض به ديوان عالي كشور ارسال و به شعبه هيجدهم ارجاع و اين شعبه به شرح دادنامه شماره 68/1057 /18 ـ 29/11/68 چنين راي داده است « به نظريه مورخ 3/12/66 شعبه 26 دادگاه حقوقي يك تهران كه مندرجات دادنامه شماره 504 ـ 503 ـ 4/7/65 صادره قبلي خود را نظريه تلقي كرده ايرادات زير وارد است: 1 ـ مندرجات پاسخهاي شماره 3887 ـ 18/1/62 ـ 3282 ـ 27/2/65 اداره ثبت قلهك به استعلامات دادگاه و نيز مندرجات نامه شماره 1601 ـ 5/4/63 اجراي ثبت قلهك حراج صادره از اجراي مذكور بر اساس ماده 34 اصلاحي قانون ثبت چنين استنباط مي شود كه آپارتمان مورد دعوي نيز همراه تفكيكي ديگري از پلاك 1886 / 37 طبي سند رهني شماره 29036 ـ 18/8/57 تنظيمي در دفتر اسناد رسمي شماره 12 قلهك در وثيقه بانك ملي ايران شعبه رستم آباد قرار گرفته و سپس در تاريخ 21/9/58 در اثر عدم وصول طلب بانك منجر به صدور اجرائيه شده است و نتيجتاً قرارداد شماره 898 ـ 15/10/1358 ( اعم از اينكه قولنامه يا مبايعه نامه باشد) در تاريخي نسبت به آپارتمان مورد دعوي تنظيم يافته كه ملك مزبور در رهن بانك مذكور بوده است حال بر فرض كه قرارداد مزبور مبايعه نامه تلقي شود ( با توجه به ماده 793 قانون مدني تا زماني كه مرتهن معامله را تنفيذ نكرده و دعوي الزام به تنظيم سند رهني چگونه  مي تواند قابليت استماع داشته باشد 2 ـ در پرونده مسلم گرديده كه خانم منصوره… در بانك تهران شعبه ويلا  حسابي نداشته تا چك شماره 86643 مذكور در قولنامه از ناحيه وي به عهده آن حساب صادر شده باشد و چون خانم منصوره اقرار دارد كه علاوه بر اينكه چنين چكي به آقاي هوشنگ نداده شخصاً هم وجهي معادل چك مذكور ( 2500000 ريال ) نامبرده ندارد و در جلسه مورخ 1/2/65 هم اظهار كرده كه شوهر خواهر وي كه در حال حاضر در قيد حيات نيست اين وجه را به آقاي هوشنگ پرداخته لازم بوده دادگاه با توضيح خواستن از خانم منصوره رجع به مشخصات شوهر خواهرش از بانك مربوطه با اعلام شماره چك و سال 1358 صدور آن و مشخصات شوهر خواهر منصوره استعلام مي نمود شخص مزبور در آن بانك حساب جاري داشته يا خير و چنانچه وجه چك مذكور از حساب وي برداشت شده يا خير و انجام مراسم قسم به ترتيبي كه مورد عمل دادگاه قرار گرفته مغاير با موازين ماده 1327 قانون مدني مي باشد اگر قرار باشد  در اين دعوي قسم ياد شود منكر دريافت وجه يعني آقاي هوشنگ بايد در خصوص عدم دريافت وجه مورد نظم قسم ياد كند 3 ـ چنانچه صحت ادعاي پرداخت وجه چك مذكور در قرارداد از ناحيه خانم منصوره به آقاي هوشنگ احراز نگرديده بديهي است اين امر مساله تحقق بيع را زير سوال خواهد برد به مراتب فوق نظريه صادر واجد ايراد قضائي تشخيص و مقرر ميگردد پرونده جهت توجه به موارد فوق و انجام رسيدگي هاي لازم صدور راي مقتضي به شعبه صادر كننده نظريه اعاده شود »با اعاده پرونده به شعبه 26 يعني دادگاه صادر كننده نظريه آن دادگاه در جلسه فوق العاده مورخ 26/1/69 با اعلام ختم رسيدگي مبادرت به صدور و راي نموده و در مقدمه راي ابتدا عين دادنامه و نظريه سابق الصدور خود را تكرار و سپس چنين ادامه داده است «… اين راي و نظريه اعتراض آقاي هوشنگ به ديوان عالي كشور ارسال شده و ديوان عالي كشور اين راي را تائيد نكرد و پرونده دوباره به اين شعبه ارسال گرديده ولي اين دادگاه از استدلال شعبه محترم ديوان عالي كشور اقناع نفس حاصل ننموده زيرا كه اما نسبت به وثيقه بودن ملك در رهن بانك مانع الزام به تنظيم سند نمي باشد به جهت اينكه به تنظيم سند عين مرهونه از رهن خارج نمي شود و مرتهن باز مي تواند از عين مرهونه استفاده نمايد اينكه گفته شده است كه نمي شود بدون اذن مرتهن در عين مرهونه تصرف كرد مراد تصرفاتي است كه مانع استيفاي حق مرتهن باشد و اما نسبت به چك و چون خود آقاي هوشنگ ذيل مبابعه نامه را امضاء نموده و اقرار كتبي به وصول چك نموده و دادگاه هم لاشه چك را از وي مطالبه نموده و نتوانسته لاشه چك را ارائه بدهد عليهذا ادعاي وي انكار بعد الاقرا رمي شود كه شرعاً مسموع نيست راه منحصر به فرد وصول وجه چك هم وصول از بانك نمي باشد و احتمال مي رود كه از شخص وجه چك را اخذ نموده و چك آن داده باشد و اين احتمال حجت است زيرا كه خود آقاي هوشنگ اقرار به وصول اخذ چك نموده است و اما نسبت به قسم كه ديوان محترم ايراد نموده كه اگر بنا بشود كه قسم ياد بشود بايد آقاي هوشنگ كه منكر وصول وجه چك هستم قسم ياد نمايد عرض مي كنم اولاً بايد منكر كداميك از طرفين مي باشد يكي از مواد تشخيص منكر اين است كه برخلاف ظاهر حرف بزند آيا در اين مورد آقاي هوشنگ بر خلاف ظاهر حرف مي زند و يا طرفش با توجه به مفاد مبايعه نامه كه خود آقاي هوشنگ اقرار به اخذ چك نموده و ظاهراً هم لاشه چك در دستش نيست و عدم ارائه چك دليل بر وصول وجه آن مي باشد آقاي هوشنگ بر خلاف ظاهر مبايعه نامه حرف مي زند پس از مدعي مي شود طرفش منكر علاوه بر اين اگر چنانكه بگوئيم كه آقاي هوشنگ منكر هم باشد چون طرفش از آن طلب يمين ننموده تا اينكه آقاي هوشنگ قسم ياد نمايد و چون دلايل اثبات صحت بيع نظر دادگاه چنان قوي بود كه احتياج به قسم خانم منصوره هم نبوده ولي از آنجائي كه آقاي هوشنگ از خانم منصوره طلب يمين نمودند به اين قرار اتيان سوگند صادر گرديد عليهذا و بنا به مراتب چون استدلال ديوان محترم عالي كشور به اينجانب اقناع نفس حاصل ننموده ضمن تاييد نظريه مورخه 30/7/65 و عدم قبول ايرادات ديوان محترم عالي كشور حكم مي دارد و خانم منصوره هم محكوم است  مابقي ثمن معامله را به آقاي هوشنگ پرداخت نمايد و با توجه به اين حكم شكايت آقاي هوشنگ تخليه يد وصول اجور معوقه سالبه موضوع و مردود ميشود» نسبت به دادنامه مزبور آقاي هوشنگ شخصاً درخواست رسيدگي تجديد نظري كرده و شعبه 26 به شرح تصميم مورخ 9/4/69 با بقاء بر راي خود مقرر داشته پرونده به ديوان عالي كشور ارسال شود پي از وصول پرونده به ديوان عالي كشور و ثبت به كلاسه 8/4896 رسيدگي به آن به اين شعبه ارجاع شده است تجديد نظر خواه به شرح لايحه اعتراضات تجديد نظري سه صفحه اي درخواست رسيدگي به موضوع و نقض راي صادره از شعبه 26 دادگاه حقوقي يك آن را موجب تضييع حق خود معرفي كرده و صدور راي عادلانه نموده است تجديد نظر خوانده نيز به شرح لايحه جوابيه تاييد دادنامه صادره را درخواست كرده اضافه كرده آپارتمان مورد خريداري وي و عده اي ديگري توسط تجديد نظرخواه در بانك رهن گذاشته شده بود و بر اثر فشار بانك تجديد نظر خواه ناچار به پرداخت طلب بانك و فك رهن گرديد كه گواهي آن به شماره 1192 ـ 12/3/69 از اجراي ثبت قلهك صادر و ضميمه پرونده مي باشد گواهي اشاره شده تجديد نظر خوانده حاكي است كه از اجراء ثبت قلهك به دفتر شعبه 26 چنين اعلام شد كه (خانم منصوره به شرح وارده شماره 1190 ـ
12/3/69 از وضعيت سند رهني 29036 ـ 17/8/57 كه منجر به صدور اجرائيه 173 بر عليه آقاي هوشنگ صادر شده خواستار شد كه اكنون در حال حاضر پرونده چه وضعي را دارد لذا اعلام ميگردد لذا بر حسب نامه شماره 929 ـ 18/10/67 به وارده شماره 440 ـ 19/10/67 بانك ملي ايران وصول كليه طلب خود را از آقاي هوشنگ بدهكار سند رسمي شماره مذكور نموده ولي پرونده اجرائيه هـ ـ 173 بابت اشخاص ديگر و حقوق دولتي در حال بازداشت و جريان اجرائي دارد مراتب اعلام مي گردد) لوايح طرفين هنگام شور قرائت خواهد شد.
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي … عضو مميز و بررسي اوراق پرونده نسبت به دادنامه شماره 504 ـ 26/1/69 تجديد نظر خواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهد .
بسمه تعالي
ايرادات عنوان شده در دادنامه شماره 68/1057 /18 ـ 29/11/68  اين شعبه در مقام اظهار نظر نسبت به نظريه مورخ 3/11/66 صادره از شعبه 26 دادگاه حقوقي يك و تهران و نيز اعتراضات تجديدنظرخواه بردادنامه تجديد نظر خواسته به جهات زير مندفع است.
 1 ـ برابر مندرجات گواهي شماره 1192 ـ 12/3/69 اجراي ثبت قلهك بانكي ملي ايران به موجب نامه شماره 929 ـ 18/10/67 وصول كليه طلب خود بابت سند رهني شماره صدور دادنامه تجديدنظر خواسته مساله در رهن بودن آپارتمان مورد دعوي و قابل استماع نبوده دعوي الزام به تنظيم سند رسمي انتقال به اين لحاظ ديگر موقعيتي نداشته است.
 2 ـ قرارداد عادي شماره 898 ـ 15/10/58 مدركيه دعوي بانو منصوره… حاكي از اين است كه مبلغ دو ميليون و پانصد هزار ريال از بهاي مورد معامله طي چك شماره 866349 بانك تهران ويلا به رسم بيعانه به فروشنده آقاي هوشنگ تسليم گرديده است مندرجات قرارداد مزبور دلالتي بر اين امر ندارد كه چك صادره به عهده حساب جاري بوده يا چك بانكي و اگر چك حساب جاري بوده به عهده كدام شماره حساب بانك تهران شعبه ويلاي سابق و متعلق به چه شخصي صادر شده است تا پاسخ بانك ملت شعبه استاد نجات الهي (بانك جانشين بانك تهران سابق شعبه ويلا) مبني بر اينكه برابر دفاتر موجود در بانك خانم منصوره داراي حساب جاري در آن بانك نبوده مويد صحت ادعاي آقاي هوشنگ به عدم تسليم چك مذكور به وي نتيجتاً عدم دريافت وجه آن تلقي گردد
3 ـ با عدم ارائه دليل از ناحيه آقاي هوشنگ به معلول بودن اقرار وي داير به دريافت مبلغ 25000000 ريال از بهاي مورد معامله طي چك فوق التوصيف و نيز نحوه استدلال و جهاتي كه دادگاه براي اقدام خود در مساله صدور و اجراي قرار اتيان سوگند توسط بانو منصوره در قسمت پاياني دادنامه تجديدنظر خواسته عنوان كرده ديگر مساله توضيح خواستن از بانو منصوره راجع به مشخصات شوهر خواهر وي و استعلام از بانك مربوطه با اعلام شماره چك و سال 1358 صدور آن و مشخصات شوهر خواهر بانو منصوره راجع اينكه شخص مزبور در آن بانك حسابداري داشته يا خير و چنانچه داشته وجه چك از حساب وي برداشت شده يا خير و نيز مساله مغايرت اقدام دادگاه با ماده 1327 قانون مدني و مطرح شدن اين بحث كه چنانچه قرار باشد دردعوي حاضر قسم ياد شود منكر دريافت وجه يعني آقاي هوشنگ بايد در خصوص عدم دريافت وجه چك بيعانه قسم ياد كند موضوعيتي نمي تواند داشته باشد بنا به مراتب فوق دادنامه تجديدنظر خواسته خالي از اشكال تشخيص و مستنداً به ماده 3 قانون تعيين موارد تجديد نظر احكام دادگاههاي و نحوه رسيدگي آنها مصوب 14/7/67 ابرام ميگردد.

مرجع : كتاب قانون مدني در آئينه آراء ديوان عالي كشور - ادله اثبات دعوي – به اهتمام يداله بازگير – چاپ اول – چاپ گيتي – 1380 – انتشارات فردوسي