رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

شماره دادنامه 72/21      تاريخ رسيدگي : 13/2/74
مرجع رسيدگي : شعبه 21 ديوان عالي كشور
گزارش جريان پرونده :
آقاي احسان… به طرفيت وراث مرحوم عبدالحسين… به اسامي ماه بانو به عنوان مادر سيد بيبي… همسران ن مرحوم اصالتاً و به قيوميت از صغار نامبرده به اسامي عبدالرحيم و جلال و جابر و رقيه و عيسي… دادخواستي به خواسته مطالبه مبلغ بيست و يك ميليون ريال بابت  وجه چهار فقره چك شماره 173426 ـ 28/7/72 الي 173429 بانك ملي شعبه قائم شهر از حساب جاري شماره 745 به استناد اسناد مذكور و گواهي عدم پرداخت بانك مربوطه تسليم و درخواست صدور قرار تامين خواسته و صدور حكم بر محكوميت خواندگان به پرداخت وجه خواسته به پرداخت وجه خواسته از ماترك مرحوم عبدالحسين… را نموده كه دادگاه حقوقي يك قائم شهر قرار تامين خواسته را صادر و در جلسه دادرسي خواندگان حضور پيدا نموده و لايحه اي نيز نداده اند دادگاه طي دادنامه شماره 31 ـ 25/1/73 به استناد چهار فقره مدرك مستند خواهان كه به نام آقاي عبدالحسين… در وجه آقاي احسان… صدور يافته و گواهي عدم پرداخت بانك محال عليه اينكه بر چكهاي مزبور ايرادي نشده و وجود چك در نزد خواهان اشتغال ذمه صادر كننده آن دلالت مي نمايد فلذا حكم بر محكوميت خواندگان پرداخت وجه خواسته و هزينه دادرسي از ماترك مورث آنان صادر غيابي دادنامه ابلاغ شده بانو بي بي… پيوست و لكن دادنامه ابلاغ به بانو مه بانو … در پرونده مشاهده نمي گردد و دو بانوي مذكور نسبت به دادنامه مزبور اعتراض و درخواست تجديد نظر و تقاضاي اعسار از هينه دادرسي را در 9/3/73 مي نمايد كه اعسار آنان مورد پذيرش واقع در تبادل لوايح انجام پرونده به اين شعبه ارجاع گرديده است.
هيات شعب در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي … عضو مميز و اوراق پرونده و لوايح طرفين و دادنامه شماره 31/73 فرجام خواسته مشاوره نموده چنين راي ميدهد:
بسمه تعالي
هر چند نسخه ثاني دادنامه تجديد نظر خواسته كه به حكايت پرونده جهت ابلاغ به تجديد نظرخواه رديف يك (بانو…) ارسال گرديده ضميمه پرونده نشده و تاريخ ابلاغ مشخص نيست ليكن با توجه به تاريخ ارسال آن (30/1/73 ) و تاريخ تقديم دادخواست تجديدنظر (9/3/73 ) و غيابي بودن دادنامه و انصراف تجديدنظر خواهان ظاهراً از واخواهي دادخواست در هر صورت در فرجه تلقي ميگردد.
اما ايراد و اشكالي كه بر دادنامه تجديد نظر خواسته وارد به نظر مي رسد اين است كه با توجه به شرح  دادخواست و مندرجات آن موضوع پرونده در حقيقت بوده و با توجه به مقررات ماده 1333 قانون مدني و مسئله 28 صفحه 433 تحرير الوسيله به اين عبارت « لايشترط في الحكم بالبينه ضم يمين المدعي نعم يستثني منه الدعوي علي الميت فيعتبر البينه الشرعيه مع اليمين الاستظهاري فان اقام البينه و لم يحلف سقط حقه» اقتضاء داشته دادگاه بدواً در اين خصوص اقدام و سپس اتخاذ تصميم نمايد بنابراين دادنامه تجديد نظر خواسته نقض و مستنداً به بند ب ماده 6 تجديدنظر آراء دادگاهها جهت رسيدگي مجدد به دادگاه صادر كننده قرار منقوض ارجاع مي گردد.

مرجع : كتاب قانون مدني در آئينه آراء ديوان عالي كشور - ادله اثبات دعوي – به اهتمام يداله بازگير – چاپ اول – چاپ گيتي – 1380 – انتشارات فردوسي