رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

رديف  80/17 هيئت عمومي
تاريخ رسيدگي :  16/3/80     كلاسه پرونده :  19/1652/7
شماره دادنامه : 108/7
تجديدنظرخواه : اداره اوقاف وامور خيريه استان كرمانشاه
تجديدنظرخوانده : بانك ملي مركزي استان كرمانشاه
تجديدنظرخواسته دادنامه شماره 2892-4/10/78 صادره از شعبه اول دادگاه عمومي سنقر وكليائي 
تاريخ ابلاغ دادنامه به تجديدنظرخواه :  11/11/78
تاريخ وصول دادخواست تجديدنظر:  1/12/78
مرجع رسيدگي : شعبه هفتم ديوانعالي كشور
هيئت شعبه آقااين : حسن مصباح وسيد محمدباقر مهدي

خلاصه جريان پرونده :
در گزارش سابق و دادنامه شماره 247/7-9/5/78 همين شعبه بيان شده است ولي بلحاظ اصراري شدن احكام صادره از سوي دادگاههاي بدوي لازم است جريان و گردش كار به نحو اجمال بيان شود، به اين ترتيب كه حسب محتويات پرونده و كپي وقفنامه ضميمه آن يكباب حسينيه و يك باب تيمچه كه بعدا" تحت پلاك  467تا482 حوزه ثبتي سنقر و كليائي به ثبت رسيده توسط مرحوم صحبت الله خان كليائي بصروت وقف عام و آن روضه خواني وتامين هزينه ومصارف زوارپياده كربلا و عتبات عاليات شده كه سالهاي متمادي به وقف عمل ميشده تا اينكه ظاهرا" در سال 1343 بخشي از موقوفه مذكور در طرح تعريض خيابان قرار ميگيرد و بخشي از موقوفه جزو خيابان شده ومساحت 979 مترمربع از پلاكهاي ياد شده باقيمانده كه با اعلام مزايده وظاهرا در اجراي پيشنهاد بانك ملي و تحت عنوان تبديل به احسن باقيمانده پلاكهاي مذكوربعنوان ملك طلق به بانك متقاضي انتقال پيدا ميكند. در موافقتنامه شماره 6279-25/11/43و6/31968-13/11/43 مسئولين وقت اداره اوقاف و بانك مبايعه انجام و ثمن معامله و ملك اخذ و در حساب سپرده اي منظور ميگردد و بانك ملي در مساخت مذكور كه سند مالكيت آن بنام آن تنظيم گرديده ، اقدام به احداث بنا و اعياني در آن مينمايد و پس از پيروزي انقلاب اسلامي وتصويب ماده واحده (قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضي موقوفه )مصوب 28/1/1363 مشتمل بر ماده واحده و پنج تبصره كه مجددا" با تغيير بعضي از عبارات والحاق يك تبصره ديگر(يعني شش تبصره )درتاريخ 25/12/71 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده و آئين نامه اجرائي آن مصوب 7/9/1363 هيئت وزيران كه در متن ماده واحده مذكورصريحا" انساد مالكيت اينگونه املاك واگذاري شده ابطال و در نتيجه تشخيص مصداق به عمده كميسيون موضوع ماده 2 آئين نامه مذكور قرار داده شده ، اداره اوقاف كرمانشاه حسب وظيفه مندرج در همان ماده مورد را به نماينده ولي فقيه در سازمان اوقاف اعلام و با تشكيل كميسيون مذكور با عضويت چهار نفر از علماي معروف طي راي مورخه 26/11/71 اعلام فرموده اند كه تبديل موقوفه مذكور فاقدمجوزشرعي مندرج در بند4 ماده يك طي راي مورخه 26/11/71 اعلام فرموده اندكه تبديل مقوفه مذكور فاقد مجوز شرعي مندرج در بند4 ماده يك آئين نامه (گواهي و اجازه مجتهدجامع الشرايط) بوده است (2) و متعاقب آن بانكي ملي مركزي استان كرمانشاه با تقديم دادخواست به طرفيت اداره اوقاف و امور خيريه استان مذكور تقاضاي صدور حكم مبني بر فسخ و ا بطال راي كميسيون موصوف را نموده است و دادخواست تقديمي به شعبه 7 دادگاه حقوقي يك سابق كرمانشاه ارجاع و پس از اجراي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب به شعبه دوم دادگاه عمومي سنقر وكليائي ارجاع شده است.
و در متن دادخواست چنين آمده كه پلاكهاي ياد شده به مساحت 979 مترمربع بنام موقوفله مرحوم صحبت الله خانه كليائي نام دارد كه با رعايت موازين قانوني و شرعي و موافقتنامه شماره 6279-25/11/43 و31968-13/11/43 اداره اوقاف به دليل مخروبه بودن تيمچه وحجرات موقوفه بعنوان تبديل به احسن به بانك منتقل و سند مالكيت بنام بانك صادر و نماينده ولي فقيه در اوقاف با استناد به ماده 2 آئين نامه قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضي موقوفه تقاضاي طرح موضوع را در كميسيون نموده و استدلال كرده كه مجوزي جهت فروش موقوفه ارائه نشده در حاليكه در آن زمان با رعايت مصلحت موقوفه اقدام و كميسيون هم به اين نكته توجه نكرده است. وي در جلسه شعبه دوم دادگاه عمومي سنقر و كليائي همان مراتب را تكرا رو نماينه اداره اوقاف در لوايح تقديمي و جلسات دادگاه اجمالا" دفاع نموده كه چون مجوز شرعي جهت انتقال و بيع مذكور ارائه نشده ميسيون راي به فسخ معامله صادر كرده است و به اين ترتيب دعوي مطروحه توسط بانك خواهان وجاهت قانوني و شرعي ندارد تقاضاي رد آن را دارم 0 ضمنا" دعوي الزام خواهان به تنظيم سند اجاره متعاقبا" تقديم خواهد شد.
و در نهايت دادگاه طي دادنامه شماره 1301-25/11/76 باين مضمون راي داده است خواهان اعلام داشته ، كميسيون ماده 2آئين نامه ياد شده چنين اظهار نظر نموده كه درمانحن فيه مجوزي جهت فروش ارائه نگرديده در حالي سوابق نشان ميدهد موقوفه مخروبه و در طرح توسعه خيابان قرار گرفته و جهت تبديل به احسن نياز به چنين تصميمي بوده و در فروش باقيمانده موقوفه كليه جوانب شرعي جهت تبديل به احسن رعايت شده است و اداره خوانده دفاع نموده كه كميسيون ماده 2 آئين نامه اجرائي قانون ابطال اسنادفروش رقبات... فروش رقبه مورد تنازع را خلاف شرع دانسته و راي به ابطال سند فوق الذكر داده است و در نهايت تقاضاي صدور حكم به رد دعوي را نموده است. نظر به اينكه اولا" با التفات به مواد88 تا90قانوني مدني و بنهاي 1و4 ماده يك آئين نامه اجرائي قانون ابطال اسناد فروش ... هيئت وزيران مجوز بيع رقبات موقوفه را در صورت داشتن شرايط صادر نمود و ثانيا" اگر درآن زمان مجوز شرعي صادرنگرديده و بند4 ماده مذكور رعايت نشده بدين جهت بوده كه در آن زمان چنين مجوزي از جانب متصديان ومسئولان صادر نميشدو ثالثا"دليلي كه دال بر عدم رعايت مصلحت موقوفه باشد ارائه نشده لذا راي به ابطال راي مورخه 26/11/71 كميسيون ماده 2 آئين نامه مذكور صادرو ميگردد.
و پس از ابلاغ راي صادره اداره اوقاف وامور خيريه كرمانشاه نسبت به آن اعتراض و تجديدنظرخواهي نموده كه پرونده در اين شعبه رسيدگي و طي دادنامه شماره 247/7-9/5/78 باينشرح اصدار راي گرديده :
اجمالا" ايرادهاي مطرح شده از سوي تجديدنظرخواه وارد است زيرا حسب موازين فقهي (تحريرالوسيله 2/77 و 78 و 79 و 67 و 68 و 71 و 69 و73 ) در كليه موقوفات عامه تبديل عرصه بلكه اعياني (تحت هر عنواني ) به ملكيت تجويز نشده البته در موقوفات خاصه در موارديكه عرصه و اعيان كلا" مسلوب المنفعه بشود مانند بستاني كه آب و اشجار آن خشك شود تجويز شده كه با فروش آن از ثمن حاصله موقوفه مشابهي كه داراي منفعت و به مصلحت موقوف عليهم باشد تهيه گردد واين حكم ارتباطي به موقوفات عامه (مانند مسجد و حسينيه ) ندارد بلكه حضرت امام قدس سره بنا به حكايت مساله 69 كتاب الوقف تحرير الوسيله عدم خروج عرصه از وقفيت در موقوفات عامه را تقويت كرده اند، ضمنا" ايشان در مساله 73 همان باب چهار مورد رابعنوان جواز تبديل بيان فرموده كه مانحن فيه مشمول هيچيك از آن چهار مورد نيست. بديهي است تبديل به احسن در جائي است كه اصل موقوفه (موقوفه بدون عرصه ) حفظ و از حيث اعياني تبديل به احسن شود و اصولا" قانون ابطال اسناد رد رقبات آب و اراضي موقوفه براي همين موارد تصويب گرديده ... و به اين ترتيب دادنامه تجديدنظر خواسته مغاير با موازين شرعي تشخيص و به استنادبند(د) شق 2ماده 23 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب با پذيرش تجديدنظرخواهي مذكور دادنامه تجديدنظرخواسته نقض و پرونده جهت رسيدگي مجدد به نزديكترين دادگاه همعرض ارجاع ميگردد. و پرونده جهت رسيدگي به شعبه اول دادگاه عمومي سنقر و كليايي ارجاع شده است كه با تعيين وقت رسيدگي (24/9/78) نماينده بانك خواهان با تكرارهمان موارد مكررا" از دادگاه تقاضاي نقض دادنامه ديوانعالي كشور و تائيد راي صادره از شعبه دوم دادگاه عمومي سنقر وكليائي را نموده كه دادگاه در دادنامه صادره همان استدلال ها را تكرار و بدون هرگونه پاسخ و توضيح از سوي اداره اوقاف طي دادنامه شماره 2892-4/10/78 اجمالا" چنين راي داده است :
 نظريه به جهات دعوي خواهان ومحتويات پرونده خواسته موجه بنظر ميرسد زيرا اولا" در زمان تصدي مسئوليت مسئولين ( عبارت مجمل است ) اداره اوقاف شهرستان واستان با وجود با وجود مصلحت به فروش عين موقوفه تشخيص داده شده به اينكه موقوفه مورد دعوي اولا" در معرض خرابي بوده و ثانيا"(مشخص نيست كلمه ثانيا" در مقابل اولا" قبلي آمده است يا در مقابل اولا" دوم توضيح اينكه كلمه اولا" دوبار تكرار شده ولي كلمه ثانيا" يكبار قيد شده ) مقدار از مساحت آن در تعرض خيابان قرار گرفته بوده كه از آن زمان تا كنون تبديل به خيابان شده كه اداره اوقاف در اين خصوص اعتراض به طرح تعريض خيابان نكرده و ثانيا" با وجود اينكه عين موقوفه در طرح خرابي بوه و با وجود مصحلت انديشي فروخته شده و جسب ماده 88 قانون مدني اگر عمران آن متعذر نبوده ميتوانستند آن را عمران و آباد كنند كه چنين كاري نكرده اند چون اولا" حاضر به عمران نشده و ثانيا" بودجه لازمي هم در بازسازي آن صرف نكرده اند و با اين وجود طبق قانون بيع وقف جايز است و حسب ماده 890 قانون مذكور باين بيان كه هرگا بعض موقوفه خراب يا مشرف به خرابي گردد بطوريكه انتفاع از آن ممكن نباشد همان بعض فروخته ميشود كه مانحن فيه مقداري در تعرض خيابان بوده و مقدار ديگر با وجود اينكه ميتوانسته اند بامصلحت انديشي مصلحت نبوده و مصلحت را در فروش آن ديده اند واز حيث ديگر در مساله 74 كتاب الوقف تحريرالوسيله حضرت امام كه ميفرمايند:  (لايجوزبيعهاباحدالنواقل الالعروض بعض العوارض تمرد و بعض الطواري وي امور0000 لكن لوبيعت يمكن ان يشتري به ثمنهاداراو بستان آخر 0000)  كه از اين بيان مبرهن است با وجوداينكه مصحلت در فروش رقبه موقوفه بوده كه مي توانستند طبق فتواي امام آن را از پس از فروش از ثمن آن ملكي خريدراي نمايند يا بستاني خريداري نمايند كه منفعت آن ملك يا بستان مساوي منفعت عين موقوفه باشد (نقل به معني :) كه چنين اقدامي نكرده اند و ثمن عرصه فروخته شده را در حسابي سپرده اند كه قصور از ناحيه مسئولين وقت اداره اوقاف بوده است و از طرف ديگر در امر چهارم آمده است :  (نعم لوفرض انه لايرتفع الاختلاف بيعه وصرف الثمن.0000)  در حال حاضر با اختلاف آراء در اين خصوص و رفع اختلاف اگر مسئولين وقت پس از مصلحت انديشي به فروش آن.000 همان منافع موقوفه قبلي را پيدا ميكرد در حاليكه چنين اقدامي نكرده اند كه بازهم درفروش آن با مصحلت بوده و نتيجه فروش عين موقوفه با وجود خرابي وعدم امكان نسبت به تبديل به احسن آن وهمچنين مقداري از آن درتعريض خيابان بنظر نه مخالف قانوني تشخيص داده ميشود و نه مخالف فتاواي معتبرفقهي وراي كميسيون ماده آئين نامه ماده واحده (قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضي موقوفه كه عنوان كره (مجوزي جهت فروش ارائه نگرديده ) نيز مخالف قانون و فتاواي معتبر فقهي است و نتيجتا" چون كميسيون اطلاع كافي و كامل ودلايل متقن در دست نداشته چنين راي داده است عليهذا دادگاه بشرح فوق خواسته خواهان را مع الوجه (ظاهرا" منظور، موجه باشد)تشخيص و ضمن قبول راي بدوي حكم ب ابطال راي مورخ 26/11/71 كميسيون ماده آئين نامه اجرائي قانون ابطال 0000 صادر و اعلام ميگردد.
و پس از ابلاغ راي دادگاه اداره اوقاف وامور خيريه استان كرمانشاه نسبت به آن اعتراض و تجديدنظرخواهي نموده و پس از تبادل لوايح پرونده به ديوانعالي كشور ارسال و جهت رسيدگي به اين شعبه ارجاع شده است.
در اجراي تكليف مندرج در ذيل ماده 392 قانون آئين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي وانقلاب لازم است موارد زير بعنوان ضعف قضائي و بي اطلاعي قاضي رسيدگي كننده از مباني قضائي اعلام گردد:
1- همانگونه كه مشاهده شد آقاي قاضي شعبه اول دادگاه عمومي سنقر وكليائي برخلاف صريح بند4 ماده 1 آئين نامه اجرائي قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و0000 تشخيص مصلحت مسئولين وقت اداره اوقاف  را ملاك صحت بيع موقوفه عامه و تبديل آن به ملك طلق قرار داده است در حاليكه بند مذكور اجازه و تشخيص مجتهد جامع الشرائط همان زمان و املاك صحت و عدم وجود آن را املاك بطلان بيع و نيز بطلان سندمالكيت صادره قرار داده است مع ذلك اعضاء كميسيون موضوع ماده 2 آئين نامه مذكور را متهم به بي اطلاعي و با اين تعبير مرتكب اهانت هم شده است. 2- بديهي است كه اگر ملاك ومناط صحت تبديل موقوفه عامه به ملك طلق عبارت بود از تشخيص مصلحت مسئولين ادارات اوقاف زمان ، قانون مذكور و آئين نامه آن تصويب نميكردند زيرا در كليه موارد مشابه همان عنوان وجودداشته و يا اينكه در قانون و آئين نامه اجرائي آن تشخيص مذكور را ملاك صحت قرار ميداد نه اجازه مجتهد جامع الشرايط را به اين ترتيب آقاي قاضي موصوف دانسته يا ندانسته ريشه قانون مزبور و آئين نامه آن - لغو وملغي الاثر نموده است.
3- با عنايت به توضيح بالا آقاي قاضي دادگاه نه اينكه در فهم و بيان فروع فقهي مورد تمسك منقول از تحريرالوسيله مرحوم حضرت امام ضعيف عمل كرده بلكه در انشاء عبارات نيز ضعيف عمل كرده است او در مقام بيان فرع فقهي از تحريرالوسيله كه اشتباها" مساله 73 كتاب الوقف را بعنوان مساله 74 بصروت ناقص معني كرده است استنباط ميكند كه حضرت امام قدس سره فروش موقوفات راتجويز كرده اند در حاليكه اولا" در دادنامه سابق اين شعبه بيان شده بود كه مورد مذكور مربوط به موقوفات خاصه در حاليكه مانحن فيه وقف عام است و از اين حيث هر يك از عناوين (وقف عام و وقف خاص ) داراي حكم متمايز هستند ولي دادگاه ظاهرا"  منظور را متوجه نشده و ثانيا" در همان فرع فقهي در يك قسمت معترض شده كه ثمن تحصيل شده بين ارباب موقوفه تقسيم ميشود كه چنين حكم درموقوفات عام وجود ندارد بلكه مخصوص موقوفات خاصه است توضيح اينكه در موقوفات عامله ارباب و صاحبان سهام وجود ندارد تا بين آنان اختلاف شود بديهي است زمان آموزش و فراگيري اينگونه امورقبل از اشتغال و با حداقل آموزش آن بايد قبل از انشاء حكم باشد كه منتهي به استنباط غلط از فروع فقهي و تضييع حقوق و اوقات قضات ديگر نشود و ثالثا" آقاي قاضي دادگاه از فرع مذكور چنين استنباط كرده كه مراد از جمله (ارباب وقف ) عبارت است از (مسئولين موقوفات يا ادارات اوقاف ) در حاليكه اين استنباط خلاف واقع از طرفي بين مسئولين اوقاف در آن زمان اختلافي نبوده بلكه همانگونه كه اشاره شد منظور از ارباب وقف همان سهامداران و موقوف عليهم (موقفات خاص ) است.
4- دادگاه خيال كرده كه در خصوص موضوع پرونده امكان تبديل به احسن وجود نداشته و چون اين امكان وجود نداشته با تشخيص مصلحت مسئولين وقت اوقاف ميتوان آن را تبديل به ملك نموده و فروخت. لذا پافشاري دارد كه در اثر اختلاف بين مسئولين اوقاف مصحلت را در فروش آن ديده اند و براي اثبات صحت استنباط خود به مادتين 88 و89 ق م تمسك كرده است در حاليكه اولا" مادتين مرقوم ناظر است به موقوفات خاصه نه موقوفات عامه و ثانيا" استنباط مذكوربرخلاف استدلال صريح و منطوق همان وقفنامه هاي تنظيم شده بشماره 6279- 25/11/43 و6/31968-13/11/43 و توجيه و استدلال نماينده بانك خواهان است كه جواز فروش را مستند به عنوان تبديل به احسن نموده اند و ثالثا" در زمان تنظيم موافقتنامه هاي يادشده قانوني بعنوان قانون اجازه تبديل به احسن موقوفات.... وجود نداشته بلكه بعد از آن در تاريخ 2/2/1350 چنين قانوني تصويب شده كه آنهم بموجب قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضي موقوفه وآئين نامه اجرائي آن صريحا" نسخ شده است و نتيجتا" استنباط دادگاه مبني بر اينكه تبديل به احسن انجام شده در خصوص موضوع پرونده مطابق با قانون بوه صرفا" يك ادعاي بدون دليل است.
5- دادگاه توجه نداشته كه راي سابق صادره از سوي شعبه دوم دادگاه عمومي سنقر وكليائي توسط ديوانعالي كشور نقض شده و بر اساس صراحت ذيل ماده 24 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب دادگاه مرجوع اليه بعدي بايد مستقلا" انشاء حكم نمايد لذا درآخر دادنامه قيد كرده است (قبولي دادنامه بدوي ) بدون اينكه انشاء حكم نمايد.
6- دادگاه براي صدور حكم به بطلان راي كميسيون موصوف هيچگونه استناد قانوني ندارددرحاليكه مطابق بند4 ماده 296 ق آدم و 214ق آدك احكام دادگاهها بايد مستند قانوني داشته باشد.
7- دادگاه متوجه نشده كه منظور از جمله (مجوزي جهت.000) كه در راي كميسيون آمده است چيست و ندانسته راي كميسيون را ابطال كرد هاست در حاليكه منظور همان صلاحديد واجازه مجتهد جامع الشرايط زمان مذكور درتبصره 4 ماده آئين نامه ياد شده ميباشد كه فقد آن ثابت و مبرهن است و اجمالا" اينكه اشكالات و ايرادهاي متعدد ديگري نسبت به رسيدگيهاي انجام شده و دادنامه صادره وارد است كه بمنظور جلوگيري از اطاله از بيان آن خودداري و صرفا" موارد بضروري آن بيان گرديده 0
هييت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي حسن مصباح عضو مميز واوراق پورنه نسبت به دادنامه شماره 2892-4/10/78 تجديدنظرخواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهد.

بسمه تعالي
با عنايت به مراتب مذكور در گزارش بالا و اينكه دادگاه دوم (شعبه اول دادگاهعمومي سنقر وكليائي ) با همان استدلال ومباني مندرج در دادنامه صادره از دادگاه اول (شعبه دوم دادگاه عمومي همان حوزه قضائي ) مبادرت به انشاء و صدور راي مبني بر بطلان راي مورخ 26/11/71 موضوع قانون ابطال اسناد فروش رقبات.000 و آئين نامه اجرائي آن نموده و اين شعبه معتقد است كه هر دو دادنامه بدوي با موازين شرعي و قانوني تهافت ومغايريت دارد لذا مورد به عنواناصراري تلقي ميگردد و در اجراي بندج ماده 24 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب ناظر به ماده 208 ق آدم همان دادگاهها پرونده جهت طرح و رسيدگي در هيئت محترم شعب حقوقي ديوانعالي كشور به دبيرخانه ديوانعالي كشور ارسال ميگردد.