رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

رأي اصراري كيفري 23 – 1377
شماره رأي      : 23 – 8/10/1377
شماره پرونده   : 23 – 1377
شماره جلسه   : 30 - 1377 
علت طرح      : اختلاف نظر بين شعبه چهارم ديوان عالي كشور و دادگاههاي عمومي سنندج 
موضوع         : - لواط 
- علم قاضي 
درساعت 9 روز سهشنبه 8/10/1377 جلسه هيأت عمومي شعب كيفري ديوان عالي كشور برياست حضرت آيتالله محمد محمدي گيلاني رئيس ديوان عالي كشور و با حضور آقايان قضات ديوان عالي كشور و نماينده جناب آقاي دادستان كل كشور تشكيل و با تلاوت آياتي چند از كلامالله مجيد رسميّت يافت. 
رئيس : دادنامه شماره 154 – 24/6/77 شعبه چهارم ديوان عالي كشور بتصدي جناب آقاي حاج محمد ايماني خوشخو رئيس و جنابآقاي جلال جليليان مريان مستشار مطرح است. جناب آقاي جليليان پرونده را قرائت فرمايند. 
خلاصه جريان پرونده : 1- در تاريخ 10/4/1372 آقاي محمد … شكايت كرده كه فرزندم مهدي … در بين سه چهار روز با آقاي محمود … برخورد كرده و اين قدر اين بچه را از لحاظ پول و سواركردن ماشين به پارك و …؟ و مهماني به خانه خودش اغفال كرده عاقبت امروز مورخ 10 (به 12 تبديل شده) /4/72 در خانه پدرش در … به اين بچه تجاوز كرده … (ص 1). 
2- از محمود … متولد 1338، متأهل (داراي فررند ص 21)، كارمند اداره دامپزشكي تحقيق شده وي چنين گفته «يك روز قبل از عاشورا پسره بنام مهدي رد شد و سلام كرد جوابش دادم گفت مرا ميشناسيد گفتم نه، گفت من برادرزاده حسن آقا … هستم كه شما هميشه ميرويد آنجا خريد ميكنيد … تا اينكه صبح عاشورا … مهدي گفت من تشنه هستم جلو خانه آمد يك ليوان نوشابه خورد خداحافظي كرد تا اينكه صبح روز عاشورا داخل دسته سينهزني آمد جلو گفت صدتومان پول بمن بده احتياج دارم گفتم ندارم گفت بعداً برو از حسن آقا بگير، نميدانم نزديك به 80 تومان بود بهش(به ايشان) دادم رفت تا اينكه امروز (تحقيق تاريخ ندارد و ظاهراً 11/4/72 ص 3) بعدازظهر … خانمم گفت صدايت ميزنند گفتم بگو خوابيدهاست ساعت 3 ميآيم بيرون … در كوبيدند پسره بود رفتم داخل اتاق نماز خوانده (م) يك لقمه نان خوردم آمدم بيرون همراه خواهرزاده و برادرزادهام كه مهدي هم همراه 2نفر ديگر سوار شدند رفتيم دوري شهربازي زديم و برگشتيم. يك مسافر خانوادگي البته آشنا مرا صدا كردند كه آنها را ببرم به صلوات آباد. مهدي گفت من هم ميآيم گفتم دنبالت ميگردند ناراحت ميشوند گفت نه من به آنها گفتهام به هر صورت رفتيم و با سه نفر مسافر ديگر برگشتيم، گفت برويم ماشين را بشوريم، من رفتم دو تا سطل آوردم، رفتيم ماشين راشستشو داديم برگشتم … جلو پارك … پياده كردم ناراحت شد گفت ميروم به حسن آقا ميگويم پيادهام كرد … مجبورش كردند كه اين تهمت و كذب را بمن بسته، در قنات ماشين را شستشو دادهايم با مهدي بودهايم كسي ديگر با ما نبودهاست – بين 5 الي 6 بعدازظهر روز جاري بود (ص 2). 
3- از مهدي … درحضور عمويش حسن … تحقيق شده وي متولد 1360 بوده (در دادگاه گفته متولد 1359 هستم ص 292) وي گفته «… خواستم پياده بروم (منزل) تويوتاي زرد رنگ بشماره … راننده بمن گفت بياسوار شو گفتم نه سوار نميشوم اصرار كرد كه بيا سوار شو تو را به مقصد ميرسانم بعد مرا برد جلو بازار بمن گفت ساعت 2 بعدازظهر بيا منزل ما، من رفتم جلو تخممرغ فروشي شعبان … بمن گفت مهدي بيا داخل گفتم نه … دستم را گرفت گفت بيا داخل آشپزخانه نوشابه بخور كه من هم رفتم داخل يك ليوان آورد كه نوشابه ظاهراً كوكا بود بمن داد من هم خوردم، گفت بيا ببينم قولنج نداريد مرا فشار داد گفت برو فردا ساعت 9 صبح بيا كه من سر ساعت نرفتم … خواستم بروم منزل عمهام … سه نفر بوديم علي، سلطانعلي و هادي برادر كوچكترم داشتيم حركت ميكرديم، بمن گفت بيا سوار ماشين شو قبول نكردم با لحن عصباني به من گفت بيا بالا من هم سوار شدم و برادرم و علي شروع كردند به گريه كردن كه ناچار آنها را هم سوار كرد با هم رفتيم شهرك مهديه … برگشتيم جلو پارك علي و برادرم را پياده كرد من و محمود با ماشين رفتيم قنات ماشين را با هم شستيم و رفتيم منزل پدرش داخل يك اطاق كه روبروي آشپزخانه بود شلوارم را درآورد و بمن تجاوز كرد كه بعد رفتيم قنات ماشين را شستيم … (ص 3). 
4- از هادي … متولد 1361 برادر مهدي تحقيق شده وي گفته من و برادرم مهدي و علي … در خيابان … ميرفتم كه شخصي بنام محمود … ما را صدازد و گفت كه سوار شويد برويم شهربازي، باهم سوار شديم و رفتيم و دور زديم و برگشتيم … ما راحدود ساعت 15:55 جلو پارك پياده نمود و بزور برادرم مهدي را با خود برد … گفت پس از نيم ساعت برميگرديم، نيامدند به پاسگاه اطلاع داديم … (ص 12). 
5- از علي … متولد 1359 هم تحقيق شده وي گفته « در خيابان محمود … مارا ديد صدا زد و گفت من رفيق محمدعلي پدر مهدي هستم بياييد برويم بگرديم و ما را به شهربازي برد دورزديم به كمربندي … من و هادي را در جلو پارك پياده نمود و بزور مهدي را سوار كرد گفت نيم ساعت ديگر برميگرديم گازداد و رفت … (ص 13). 
6- در گواهي مورخه 11/4/72 جانشين پزشكي قانوني كه از مهدي … معاينه كرده چنين آمده « در توشه ركتال و معاينه عمومي علائم تروط و كنتوژيون پرونال؟ كاملاًمشهود است پارگيهاي متعدد مشهود ميباشد پارگي بزرگي در ساعت 5 اناتوميكي مشهود ميباشد آزمايشات مدفوع و اسمير؟ فرستاده شد» ص 227. 
7- در نتيجه آزمايش مورخه 11/4/72 آمده است «در آزمايش مدفوع نمونه ارسالي از اطاق عمل بنام مهدي … اسپرم مشاهده نشد (بنظر ميرسد شد بوده تبديل به نشد شدهاست ص 6) زيرا در برگ 17 پرونده گزارش انتظامي به دادسراي بيجار در نقل گواهي فوق جمله اسپرم شده آمده –هرچند دربرگ 8 در گزارش كشف جرائم در مورخه 11/4/72 اسپرم مشاهده نشد قيد شده- در دنباله نتيجه آزمايش آمده: در آزمايش بر روي نمونه ارسالي كه بوسيله سواب داخل سرم فيزيولوژي ارسال شدهبود بعد از سانتريفوژ فقط يك عدد اسپرم مشاهده شد (ص 6). 
8- گزارش مأمور انتظامي درباره تحقيقات غيرمحسوس حاكي است بيشتر مردم محل سكونت آقاي محمود … نظر منفي داشتند و اعلام نمودند ما شنيدهايم اين پسربچههاي زيادي سوار ماشين ميكند. (ص 16)
9- از همسر متهم تحقيق شده وي گفته اختلاف داريم و تفاهم اخلاقي نداريم (ص 15). 
10- جانشين بازپرس از متهم محمود … 34 ساله داراي عيال و يك فرزند تحقيق كرده وي گفته (مهدي) با يك نفر از دوستانم به خانهام آمد و به آشپزخانهمان رفت و گفت شام نميخورم من رفتم نوشابه خريدم و او و رفيقم نوشابه را خوردند و رفتيم. سؤال شده مهدي چندبار به خانه شما آمده جواب داده ظهر قبل از عاشورا و شب عاشورا به خانه من آمدهاست بعد نيز به خانه خودش برگشت، فقط با عموي مهدي آشنا هستم چون سركوچه ما ميوهفروشي دارد، (سابقه اختلاف با مهدي و خانواده وي) نداشتم، در روز عاشورا بمن نسبت ناموسي بستهاست. مهدي خودش تقاضاي رفتن به بازار با من را كرد، وي از اتهام وارده تكذيب كردهاست (ص 20 تا 22). 
11- طبق صورت مجلس مورخه 11/4/1372 مأمورين در مواجهه بين متهم و مهدي، مهدي گفته متهم «زير شلواري سفيد چهارخانه به تن داشت»، زير شلواري متهم مشاهده شده حرف مفعول صحّت داشته (ص 5). 
12- با صدور قرار مجرميت درباره متهم دادسرا مبادرت به تنظيم كيفر خواست عليه محمود … به اتهام ارتكاب لواط با طفل 12 ساله بنام مهدي كردهاست و باستناد ماده 110 قانون حدود و قصاص ناظر بماده 112 همان قانون (قانون مجازات اسلامي درست است) درخواصت اشد مجازات را براي متهم نمودهاست (ص 39). 
13- شعبه نهم دادگاه كيفري يك سنندج متهم را با حضور و شركت وكيل مدافع وي در دادگاه محاكمه كرده و باستناد مواد 110 و 120 قانون مجازات اسلامي حكم به قتل وي صادر كردهاست (ص 63). 
14- آقاي احمد درخشان وكيل مدافع متهم، به حكم صادره اعتراض كرده و اين شعبه بموجب دادنامه شماره 318 – 29/6/72 دادنامه صادره را بعلت نقص تحقيقات نقض كردهاست (ص 112 تا 115). 
15- دادگاه در مقام رفع نقص اقدام به تحقيق از مطلعان و امضاء كنندگان طومار عليه متهم را كردهاست آقاي … امام جماعت مسجد جامع و مدرس مدرسه علميه امام صادق (ع) بيجار چنين شهادت داده: « اينجانب سالهاست در بيجار سكونت دارم در رابطه با خانواده محمود … مشهور به مرغي آنچه شنيدهام رذالت و پستي بوده … (ص178)، عدهاي ديگر نيز به اسامي سيدمهدي … (آموزگار) (ص181) و صفرعلي … (ص196) و احمد … (ص197) و محمد … (ص199) و سيدمحمود … (ص200) و علي … (ص205) ومحسن … (ص207) و عظمت … (ص 208)، كم و بيش عليه متهم و خانواده او از لحاظ شهرت به فساد اخلاقي مطالبي گفتهاند، در پاسخ استعلام دادگاه كميسيون پزشكي چنين نظر داده : 
«برابر بررسي مدارك پزشكي موجود شامل معاينه باليني توسط متخصص جراحي عمومي در مورخ 11/4/72 و گزارش آزمايشگاه … شواهد دخول جسم سخت در ناحيه دبر آقاي مهدي … موجود ميباشد. در گزارش مربوط به معاينه مورخه 11/4/72 پارگيهاي متعدد در ناحيه مقعد با پرخوني موضعي و يك پارگي نسبتاً بزرگ درحدود ساعت 5 ناحيه مقعد گزارش گرديدهاست. لازم به توضيح است وجود اسپرم در كانال مقعد غيرطبيعي بوده و حاكي از وجود و يا نفوذ مايع مني در اين موضع ميباشد» ص 230. 
16- بانو صغري … 60ساله (برگ 235 هفتاد ساله) مادر متهم تحقيق شده وي گفته پسرم محمود … در زد آمد، باز كردم محمود گفت سطل بده ميخواهم بروم ماشين را بشويم … ديدم محمود تنها رفته داخل اطاق … يك دفعه ديدم پسربچهاي داخل حياط شد محمود گفت مهدي است، مهدي گفت آمدهام ببينم چرا دير ميكني، نميآيي برويم ماشين را بشوييم … رفتند. محمود و مهدي ديگر به اتاق برنگشتند من آنها را تا بيرون بدرقه كردم. يك ليوان (آب) در ليوان شيشهاي آوردم به محمود دادم آنهم خورد … مهدي از آن آب نخورد ضمناً پارچ آب در كار نبود فاظمه «دختر گواه است» در اطاق بچه را ميخوابانيد (ص 172) ولي در برگ 235 در تحقيق مجدد بانو صغري گفته» … البته آن پسربچه درب خانه آمد و پسرم را صداكرد به محمود گفت آمدهام خانه پدرت را بلد بشوم داخل منزل نشد، مهدي به خانه داخل نشد در همان كوچه ايستاد». 
17- عزت … 42 ساله خواهر متهم گفته «مهدي با محمود جلو دروازه ايستاده بود –نخير (محمود با مهدي داخل منزل) نشدند. همان درب در يك پارچ آب آوردم اول محمود يك ليوان خورد بعد هم مهدي يك ليوان خورد … مهدي داخل حياط نشدند (ص 173). 
18- اداره اطلاعات شهرستان بيجار در پاسخ استعلام دادگاه اعلام كرده نامبرده در سطح محل و شهر بعنوان فردي شرور و متخلّف و يكي از اراذل و اوباش منطقه محسوب ميشود برابر اطلاع واصله وي پسر بچههاي ديگري را اغفال نموده ليكن هيچگونه ردّ يا مشخصاتي از آنها بدست نيامده … (ص 257). 
19- سپاه پاسداران انقلاب اسلامي بيجار هم اعلام كرده «… اكثر بسيجيان معتقدند كه پسران مرغي بيش از آنچه دستگير شده و پرونده دارند، مجرم ميباشند … ص 254». 
20- شعبه چهارم دادگاه عمومي سنندج در تاريخ 13/4/75 بموضوع رسيدگي كرده وكيل شاكي شكايت و دلايل خود را اعلام و مهدي ماجرا را تشريح كرده، متهم اتهام وارده را ردّ كرده و گفته اگر بقول مهدي من وي را اجبار در بردن كردهام برادرش كه پياده شد و من مهدي را به زور بردم بعداًكه رفتيم ماشين شوئي و حمل مسافر چرا ايشان ماشين و نزد مرا ترك نكردهاست پس بنابراين اجباري در كار نبودهاست. (ص 293) وكيل متهم لايحهاي در دفاع از متهم تقديم كردهاست (ص 281). 
دادگاه بموجب دادنامه شماره 384 – 14/4/75
متهم را از لحاظ ارتكاب جرم لواط تبرئه كرده ولي او را در حد ارتكاب فعل حرام درخور مجازات دانسته و باستناد ماده 102 قانون تعزيرات وفتواي امام خميني (ره) در مسأله 5 از فروع احكام حدود تحريرالوسيله باستناد مواد 16و 19و 124 قانون مجازات اسلامي، حكم به تحمل 74 ضربه شلاق تعزيري در ملاء عام … و يكسال تبعيد به شهرستان گچساران (شهر بايد باشد) و دو سال انفصال از خدمات دولتي بعنوان تتميم مجازات عليه متهم صادركرده است (ص 295). 
21- وكلاي طرفين به حكم صادره اعتراض كردهاند. اين شعبه بموجب دادنامه شماره 313 مورخه 22/8/75
باتوجه به دلايل احصاء شده بوسيله وكيل شاكي، اعتراض وي را به حكم تبرئه متهم موجه ديدهاست با نقض حكم پرونده را به شعبه ديگر دادگاه عمومي سنندج ارجاع كردهاست. 
قرائن و دلايل يقينآور چنين اعلام شده :
برخلاف استدلال و استنباط دادگاه محترم، تمامي قرائن و امارات موجود در پرونده حكايت از ثبوت لواط داشته و علم يقين حاصل ميگردد، متهم محمود … با سوء سابقه اخلاقي و اجتماعي كه به تأييد اطلاعات و سپاه و بخش اعظم اهالي شهرستان بيجار رسيده (قرينه) بعد از اولين ديدار اتفاقي خود تمهيدات ايجاد رابطه دوستانه را با قصد قبلي فراهم و بطرق مختلف ضمن سوء استفاده از صغر سن و ضعف نفساني مهدي و با اغواء و فريب، نامبرده را به خود جلب مينمايد. اين عمليات فريبكارانه شامل گشتن در سطح شهر با ماشين، پرداخت وجه نقد، نوشيدن نوشابه، تعليم رانندگي و غيره بوده كه مورد اقرار و اعتراف مرتكب نيز قرارگرفته (قرينه) … تااينكه در روز عاشوراي حسيني متهم مجني عليه را به قنات ميبرد در هنگام مراجعه به منزل پدرش وي را به اطاقي برده به عنف با وي لواط مينمايد. قرائن و دلايل موجود ذيل در حصول يقين به ارتكاب لواط اقناعآور است. 
1- نظريه صريح پزشكي قانوني و آزمايشگاه مبني بر وجود اسپرماتوزوئيد در مقعد مجني. 
2-  نظريههاي بدوي و تكميلي پزشكي قانوني درخصوص پارگيهاي متعدد در مقعد به دلالت دخول جسم سخت. 
3-  اظهارات هادي و علي … در تحقيقات معموله .
4-  اقرار و اعتراف متهم به اينكه بدون سبب و توجيه عقلائي و شرعي با مهدي رابطه دوستانه برقرار نموده ضمن دعوت وي به منزل وجوهي را نقداً به وي پرداخت و مجاناًاو را سوار ماشين نمودهاست. 
5-  نشانيهاي ارائه شده توسط مهدي از لباس زير …
6-  اظهارنظر صريح اداره اطلاعات و سپاه مبني بر سوء سابقه متهم و معروفيت وي به فساد اخلاقي. 
7-  شهادت شهود بر عدم سلامت اخلاقي متهم … (ص 237 تا 243)
22- پس از نقض دادنامه پرونده در شعبه 8 دادگاه عمومي سنندج مطرح گرديده و دادگاه بموضوع با حضور و شركت طرفين و وكيلاي آنها رسيدگي و مبادرت به اصدار رأي شماره 912 – 20/8/76 كردهاست و بموجب آن اعلام كرده 
چون هيچيك از راههاي ثبوت لواط تحقق نيافته و قرائن و امارات موجود موجب حصول قطع و يقين نميباشد لذا بزه انتسابي محرز نيست، دادگاه باستناد اصل 37 قانون اساسي متهم را –تبرئه مينمايد ولي عمل ايجاد ارتباط دوستي متهم با مهدي … در وضعيتي وي 25 سال اختلاف سن با مهدي دارد بدون هيچگونه مناسبت و علقه خويشاوندي بگونهاي كه مهدي را سوار ماشين خود نموده، براي وي زمينه تفريح فراهم كرده او را به خارج شهر در حالي كه هيچ فرد ديگري همراه آنها نبوده برده، همگي حكايت از قصد مجرمانه و سوءنيت متهم دارد لذا با توجه به وضعيت اخلاقي متهم و استعلامهاي صورت گرفته از اداره اطلاعت و سپاه پاسداران بيجار و استشهاديههاي محلي كه همگي حكايت از فساد اخلاقي وي مينمايد، اتهامش در حد ارتكاب فعل حرام و ايجاد ارتباط دوستي به قصد شهوت و التذاذ نفساني محرز است دادگاه به استناد مسأله پنجم از فروع احكام حد جلد دوم تحريرالوسيله امام خميني (ره) و ماده 102 قانون تعزيرات و رعايت ماده 16و 19 قانون مجازات اسلامي متهم مذكور را به تحمل 74 ضربه شلاق تعزيري در ملاء عام … و يك سال تبعيد در گچساران و يك سال انفصال از خدمات دولتي محكوم مينمايد (ص 399 از متن اوراق).
23- به حكم صادره طرفين اعتراض كردند. پرونده به ديوان عالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع شدهاست. 
بسمهتعالي 
جاي تأسف است كه عليرغم استدلال شعبه چهارم ديوان عالي كشور در متن آراء سابق الصدور و وجود دلايل و قرائن علمآور در اوراق پرونده از جمله گواهي پزشكي قانوني درباره طفل مجني عليه و اقرار صريح متهم به داشتن رابطه خدعهآميز با مجني عليه ومؤداي گواهي گواهان و مطلعين و نيز شياع محلي به داشتن سوابق سوء درباره متهم، جملگي حكايت از بزهكاري متهم و محرز بودن ارتكاب عمل شنيع لواط از جانب وي دارد با اين اوصاف دادگاه عمومي سنندج شعبه هشتم بموجب دادنامه 912 – 20/8/76 مبادرت به صدور حكم برائت درخصوص اتهام محمود … فرزند محمد با مشخصات منعكس در پرونده به لواط نموده درهرصورت موضوع جنبه اصراري دارد كه اتخاذ تصميم شايسته مورد تقاضاست . 
داديار ديوان عالي كشور – عليزاده 
هيأت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي جلال جليليان مريان عضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي حبيب عليزاده داديار ديوان عالي كشور اجمالاً مبني بر اعتقاد بر مجرميت و صدور رأي مقتضي مشاوره نموده چنين رأي ميدهد :
چون شعبه هشتم دادگاه عمومي سنندج هم برخلاف نظر اين شعبه و مطابق نظر شعبه چهارم متهم را از ارتكاب عمل لواط تبرئه كرده موضوع مشمول بند ج ماده 24 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب و رأي مورد اعتراض اصراري است لذا مقرّر است دفتر پرونده را از آمار موجودي شعبه كسر و به دفتر هيأت عمومي جهت طرح در هيأت عمومي كيفري ديوان عالي كشور ارسال دارد. 
رئيس : جناب آقاي كاظمي 
در مرحله اول محل نزاع و مورد اختلاف بايد روشن شود. دراينجا اختلاف عقيده دادگاهها با شعبه ديوان راجع به اين مطلب است كه شعبه ديوان اعتقاد دارد در اين مورد و در اين پرونده با توجه به قرائن موجود براي قاضي علم بر وقوع عمل از ناحيه متهم حاصل است لكن دو شعبه دادگاه با تمهيد مقدماتي كه ذكر نمودهاند قائل هستند كه براي قاضي در اين مورد علم حاصل نيست، بنظر اينجانب براي قاضي اينجا علم بر ارتكاب عمل حاصل است، راجع به وجود و حصول علم و تشريح آن مطالبي دارم كه توضيح ميدهم :
ماده 105 قانون مجازات اسلامي ميگويد حاكم ميتواند در حقالله و حقالناس به علم خود عمل نمايد و حد الهي را جاري سازد، النهايه در ماده 120 همين قانون قيدي را به اين علم اضافه نموده و ميگويد اين علم بايد از طريق متعارف حاصل گردد. باتوجه به نظريه پزشكي قانوني كه در اين مورد دوبار اظهار نظر نموده و در هر دوبار به انجام دخول و وجود اسپرم در مقعد فردي كه مورد تجاوز واقع شده اظهارنظر صريح نموده است بروقوع فعل (برفرد مورد تجاوز) ترديدي باقي نميماند. اما اينكه چه كسي اين عمل شنيع را انجام دادهاست بايد گفت :
1- باتوجه به اقرار دونفر به اينكه با فرد مورد تجاوز سوار ماشين و متهم آن دو نفر را در وسط راه با اجبار پياده نموده و فرد مورد تجاوز را با خود بردهاست. 
 2- در تحقيقاتي كه از متهم و خواهر و مادر متهم بعمل آمده اظهارات متناقض داشتهاند. 
3- امام جماعت و مردم متدين محل و نيروي انتظامي و ديگران شهادت دادهاند كه متهم فردي شرور و داراي سوء سابقه اخلاقي ميباشد. 
بنابراين مجموع اين مطالب بطور متعارف براي ما علم حاصل مينمايد كه اين فعل شنيع بوسيله متهم واقع شدهاست. 
نتيجتاً بنظر اينجانب عقيده شعبه چهارم ديوان عالي كشور كه ميگويد علم در اين مورد حاصل است منطبق با قانون بوده و مقرون به حقيقت ميباشد. 
رئيس : جنابآقاي عامري 
همانطوري كه جناب آقاي كاظمي هم بيان فرمودند مسأله روشن است. اختلافي كه بين دو شعبه دادگاه و شعبه ديوان عالي كشور واقع شدهاست نسبت به مسأله علم قاضي است و قرائن علمآور، ظاهراً در پرونده كافي وموجود است. قرائني كه ذكر شدهاست براي حصول علم نوعي كفايت ميكند، منتهي اين مسأله مقداري آدم را به شك و شبهه مياندازد كه چطور دادگاه اول خودش حكم به قتل متهم صادر كرده بعد پشيمان شده و مسأله را به اينگونه بيان كرده ، چطور با قرائني كه احصاء كرده براي قاضي علم حاصل نشده و گفته اين قرائن كفايت نميكند و متهم فقط مرتكب فعل حرام شده حالا فعل حرام را هم بيان نكرده كه چه چيزي بودهاست چه نوع از افعال محرمهاي را مرتكب شده؟ قرائن و شواهدي كه از پرونده شعبه محترم ديوان عالي كشور احصاء كرده (بنابر حجيت علم قاضي) علمآور است و دلالت دارد كه اين جرم اتفاق افتاده و كس ديگري هم ظاهراً در پرونده مطرح نيست كه با اين پسربچه مرتكب اين عمل شدهباشد و غير از اين متهم، متهم ديگري در پرونده مطرح نيست و اين خود يكي از قرائن است. 
پس از مجموع قرائن اينگونه احراز ميشود كه متهم مرتكب اين عمل شده لذا رأي شعبه 4 ديوان عالي كشور بنظر بنده صحيح ميباشد. 
رئيس : جناب آقاي عروجي 
مضافاً برآنچه آقايان مطرح فرمودند نكاتي را بنده عرض ميكنم. عنايت داريد كه محاكم هردو اتفاق نظر دارند كه اين آقا مرتكب فعل حرام شده اگر چه نوع و ماهيت فعل حرام را هيچكدام حسب آنچه در گزارش ميبينيم مطرح نفرمودهاند، ولي واقعيت امر آيا سوار كردن بر ماشين فعل حرام است؟ نوشابه در خانه دادن فعل حرام است؟ باهم كنار قنات رفتن و ماشين شستن فعل حرام است؟ پول دادن فعل حرام است؟ هيچكدام اينها فعل حرام نيست. از اينكه آقايان محترم عنوان ماهيت فعل حرام را مطر نكردند آنچه ما بعنوان روابط فيمابين اين بچه و طرف ميبينيم هيچكدام فعل حرام نيست پس بايد فعل حرام چيز ديگري باشد كه قضات محترم محاكم آن را احراز كردهاند و تحت عنوان فعل حرام آوردهاند يعني يك رابطه حرامي فيمابين اين بچه و آن متهم بايد باشد كه تحت عنوان فعل حرام و ايجاد ارتباط دوستي به قصد شهوت و التذاذ نفساني ، يا صرف قصد شهوت و التذاذ فعل حرام است. پس اينها حكايت از اين دارد كه شعبههاي محترمي كه متهم را از عمل شنيع لواط تبرئه كردهاند خود آنها هم از باب و في نفسي شييء داشتهاند كه اين را تحت عنوان فعل حرام آوردهاند. اگر واقعاً اينها بوده اينها هيچكدام فعل حرام نيست پس چرا تبرئه نكردهاند، بايد تبرئه ميكردند اگر واقعاً فعل حرام صرفاً قصد التذاذ است و قصد التذاذ را آقايان گناه ميدانند 74 ضربه شلاق كافي است پس يكسال تبعيد به گچساران چيست؟ يك سال يا دو سال محروميت از خدمات دولتي چيست؟ يعني دو تا آمدهاند رأي دادهاند اولي دو سال ولي دومي آن را يك سال كردهاست. اينها حكايت از اين دارد كه خود شعبهها هم واقعاً اين آقا را داراي رابطه نامشروع ميبينند و خودمتهم هم ميگويد اجباري در كار نبودهاست كه اين اجبار يعني چه؟ يعني اين بچه هم خود زمينه انجام چنين اعمالي را داشته، اولاً از حرف اين آقا برميآيد كه وقتي بچه ميآيد پول ميخواهد و اينكه بعد از ديدن دفعه اول ميگويد كه مرا ميشناسي اينها خود بوداراست يعني وقتي او ميگويد مرا ميشناسي و گفتم نه، گفت من برادرزاده فلان هستم كه از او ميوه ميخري، بار دوم و سوم آمد و پول خواست كه همه اينها حكايت از اين دارد كه انصافاً مجرميت متهم جاي ترديد نيست البته ما هرگز شمشير از رو نبستهايم كسي را به چوبه دار بسپاريم يا از لبه شمشير بگذرانيم، ولي واقعيت امر مجموعه قرائن و امارات در اين پرونده كه اگر ما باشيم و خالي الذهن بخوايهم قضيّه را از مجموع اين قرائن و امارات استفاده كنيم بحق انسان به جرأت بلكه بالاتر به يقين ميتواند بگويد كه اين فرد مرتكب اين جنايت با اين بچه شدهاست. 
نشانه ديگر هم اينكه اولين دادگاه قبل از اينكه شعبه محترم ديوان عالي مواردي را بعنوان نقص مطرح كنند و از دادگاه بخواهند كه رفع نقص كند يعني شعبه كيفري يك كه يقيناً قاضي دادگاه هم غير از آن قاضي شعبه چهارم عمومي بودهاست آن قضيه را تشخيص ميدهد اما در شعبه عمومي بعدي ما ميبينيم قضيّه سر از فعل حرام درميآورد با 3 كيفر تبعي و اصلي؟!
بنظر بنده از مجموع قرائن، انسان ميتواند علم حاصل كند براينكه اين جنايت به صورت دخول مستوجب كيفر اعدام انجام گرفتهاست. البته علم را هم نه علم ناشي از مشاهده بدانيم بلكه علم ناشي از طرق متعارفي كه خود قانون هم تحت عنوان طرق متعارف آوردهاست ما اينجا را جاي علم ميدانيم ونتيجتاً رأي شعبه محترم ديوان عالي كشور را تأييد ميكنيم. 
رئيس : جناب آقاي ابراهيمي 
وظيفه ديوان عالي كشور اين بوده كه احكام را با قانون تطبيق كند اگر حكم دادگاه تالي را مطابق قانون تشخيص داد آن را ابرام نمايد و اگر حكم قاضي را مطابق قانون ندانست آن را نقض كند. و معمولاً ديوان عالي كشور در طول حيات خود از ورود در ماهيت دعاوي ممنوع بوده ولي امروزه كه ديوان عالي كشور به يك مرجع تجديدنظر تبديل شده به لحاظ وضعيت فعلياش در ماهيت دعاوي ورود پيدا ميكند و با بحثهايي نظير آنچه امروز با آن درگير هستيم مواجه ميشود. 
مسأله مورد بحث اين است كه براي ما اين قرائن و امارات علمآور است اما قاضي محكمه ميگويد كه براي من علم آور نيست و ماده 120 قانون مجازات اسلامي مقرّر كردهاست كه حاكم شرع ميتواند طبق علم خود كه از طرق متعارف حاصل شده باشد عمل كند كلمة «ميتواند» حاكم شرع را مكلف نميكند كه وقتي علم حاصل شد او بايد به علم خود عمل كند و ديوان عالي كشور هم نميتواند پا را آن طرف قانون بگذارد و او را مكلف به اين كند كه حتماً به علم عمل كنيد اما در اينكه اين قرائن علم آور است يا خير؟ عرض ميكنم اشاراتي كه داشتند به گزارشات اطلاعات، در پرونده طومار چندمتري است كه در نماز جمعه امضاء شده و از امضاء كنندگان آن طومار قاضي محكمه تحقيق نموده، در شهر كوچكي مثل بيجار وقتي كه شنيده ميشود پسربچهاي اين چنين شده، افكار عمومي متشنج و برآشفته ميشود و كمتر كسي از ارگانهاي دولتي در آن شهامت پيدا ميكند كه بيايد بگويد من اين را احراز نميكنم، آن فعل حرامي كه جناب آقاي عروجي فرمودند كه اين فعل حرام كدام فعل حرام بوده است اين فعل حرام را هم قاضي به عقيده من در تحت فشار محلي ناچار شده مجازاتي بر آن قائل شود و اين آقا را چند صباحي از آن شهر دور كند تا شعله افكار عمومي مقداري فروكش نمايد. 
اين پسربچه كه مجني عليه پرونده است ظاهراً بچة رهائي بوده كما اينكه يك پسربچه با اين سن و سال ول بوده در اين طرف و آن طرف و اين آقاي متهم پرونده خودش در خانوادهاش چند تا يتيم دارد …
اينكه اين آقا بيرون رفتهبوده اين كار شدهاست اين در پرونده معين نيست كه در چه تاريخي اين دخول و اين آثار و اين تورمي كه اشاره فرمودند و تازه اين نكته هم قابل بحث است كه آيا اسپرم در برخورد با هوا به حيات خود ميتواند ادامه دهد كه پزشك اسپرم زنده را در آنجا تشخيص بدهد واين هم از نظر پزشكي اسپرم در برخورد با هوا قابليت مقاومت ندارد و ازبين ميرود. نكته و تعارضي كه بين اظهارات اين مجني عليه و آن دوپسر بچهاي كه همراهش بودند سلطانعلي و برادرش هادي اين آقا ميگويد بله من و اين آقايان داشتيم از خيابان ميرفتيم خانه عمهمان و با عصبانيت تشري زد و آقاي مجني عليه (آن پسربچه) را سواركرد و ما گريه كرديم و بعد ما را هم سوار كرد و برد، هادي و سلطانعلي هيچكدام در اظهاراتشان چنين مطلبي را تأييد نميكنند. 
نكته ديگر اينكه پسربچه ميگويد من و او ماشين را شستيم بعد رفتيم خانه پدرش از آنجا سطل برداشت با من هم اين كار را كرد و بعد رفتيم ماشين شستيم درصورتي كه اين آقا فقط يك بار به خانه پدرش رفته و در آنجا هم مادر 60 سالهاش و خواهر چهل و چند سالهاش با يك پسربچه ديگري در چند قدمي همان اتاقي كه بچه مدعي است در آنجا به او تجاوز شده حضور داشتهاند كه ميگويد من را آورد آنجا با زور با من چنين كاري كرد. آنچه ميگويد كه زيرشلوارياش چهارخانة خط خطي است اين آقا ميگويد من در خانه بودم استراحت ميكردم در را زدند زنم رفت بيرون و گفت يك پسر است من نماز خواندم لقمهاي غذا خوردم و با زيرشلواري رفتم بيرون و در جائي كه ماشين را ميشويند معمولاً شلوار را درميآورند با زيرشلواري ماشين ميشويند. 
و اما اينكه ما به آقاي حاكم دادگاه تالي بگوييم چون براي اكثريت اعضاي هيأت عمومي علم حاصل شده كه اين آقاي متهم، مرتكب لواط شده پس تو هم علم پيداكن، اين را ما نميتوانيم بگوييم مضافاً اينكه بنظر اينجانب شواهد و قرائن علمآور نبوده و رأي دادگاهها نيز صحيح است. 
رئيس : جناب آقاي شبيري 
از قانون استفاده ميشود اگر قاضي علم پيدا كند ميتواند به علم خودش در صورتي كه از طريق متعارف حاصل شدهباشد استناد و برآن اساس حكم كند و قابل ابرام است و در ديوان ابرام ميشود و ظاهراً اين قرائني كه ذكرشده علمآور است بالخصوص قسمتي كه آقاي عروجي هم به آن اشاره كردند. اين قسمتي كه «به قصد شهوت و التذاذ نفساني» اين ارتباط را برقراركرده اينها را خود قاضي هم برايش ثابت شدهاست كه احتمالاً باتوجه به جهاتي كه قاضي ذكركرده به نظر ميرسد قاضي هم علم پيداكرده و بالاخره آن آثاري كه پزشكي قانوني اعلام كرده دراثر كارهاي مقدماتي نبوده قاضي هم علم پيدا كرده منتهي آن اشكالي كه بنظر من ميآيد اين است قاضي ميتواند اگر علم پيداكرد براساس علم هم حكم كند واگر متعارف بود بايد ابرام شود اما اين جهاتي را كه آقاي ابراهيمي فرمودند اگر واقعاً قاضي علم پيدا نكردهباشد يا اينكه علم پيداكرده اما براساس علم خود نميخواهد حكم بدهد چون اينجا قانون طريقت علم را جداكردهاست از راههاي اثبات حكم و علت آن هم اختلاف فتواي بين مراجع است لذا در نوشتن قانون كوشش شده به ترتيبي نوشته شود كه رعايت فتواي علما نوعاً بشود گرچه معمولاً براساس تحريرالوسيله است ولي كيفيت نوشتن آن با جمله «ميتواند» براي اين است تا كساني كه نظرشان اين است كه علم قاضي معتبر است بتوانند حكم كنند آنها هم كه علم قاضي را معتبر نميدانند در زنا و لواط كه ميگويند اينها از موارد استثنائي است كه علم قاضي در زنا يا لواط موجب حكم نميشود، آنها هم دستشان بسته نباشد اينجا نميتوانيم به قاضي بگوييم كه چرا علم پيدا نكردهاي، گرچه اگر علم پيداكرد ميتواند حكم كند، اما اگر ما علم پيداكنيم و به او بگوييم تو چرا علم پيدا نكردي و بگوييم چون ما علم پيدا كرديم بايد تو حكم كني صحيح نيست ما ميتوانيم بگوييم چون علم شما متعارف نبوده با توجه به اينكه شما قاضي مجاز هستيد حكمتان نافذ نيست اگر مسأله اجازه نبود و شما مستقلاً قاضي بوديد براساس علم خودت ميتوانستي حكم كني ولو غير متعارف باشد اما اينجا ديوان عالي كشور وقتي نظارت ميكند ميگويد اگر قاضي علمش متعارف نباشد به او اجازه دادهنشده كه حكم دهد و ديوان ميتواند جلويش را بگيرد اما نميتواند بگويد چرا علم پيدا نكردي بنابراين از دو جهت بنظر من اشكال وجوددارد : 1- اينكه نميتوانيم بگوييم هرچند علم پيدا نكرده ولي چون ما علم پيدا كرديم ما بگوييم حكم درست نيست و اينجا حد جاري شود. 2- از نظر اينكه علم هم اگر پيداكردهباشد كه احتمالاً قضات هم علم پيدا كردهاند ولي براي اينكه در برابر مشكلات ديگر قرارنگيرند به اين صورت بيان كردهاند از قبيل اينكه علم قاضي را معتبر نميدانسته ممكن است اينطور باشد در قانون راههاي ثبوت لواط ذكر شده اما در مورد ثبوت با علم ذكرشده قاضي ميتواند با علم حكم كند همانطور كه در مورد زنا هم راههاي زنا ذكر شده، بعد آنجا هم ذكرشده كه ميتواند براساس علم حكم كند كه بنظر ميرسد خواسته است دست قاضي را باز بگذارد. 
بنابراين بنظر من مشكل است كه بشود حكم را نقض كرد گرچه من خودم علم دارم به اينكه اين عمل انجام شده و فكر ميكنم همة آقايان هم علم داشته باشند. بنظر من نميشود رأي دادگاه را نقض كرد و نظر دادگاه را تأييد ميكنم يعني اگر دادگاه حكم كردهبود به اعدام در اينجا من قابل ابرام ميدانستم الآن هم كه حكم به اعدام ندادهاست باز هم قابل ابرام ميدانم. 
رئيس : جناب آقاي افشاري 
طرقي را كه شعبه محترم 4 ديوان عالي كشور در پيش گرفته بعنوان طرق محصله براي علم و اطمينان، بعضي از اين طرق مخدوش است چون مخدوش است قهراً آن اطمينان كه براي قاضي بايد بوجود بياورد نميتواند بوجود آورد، ازجمله : 1- تفاوتي كه در گزارشهاي پزشكي قانوني وگزارش نيروي انتظامي آمدهاست كه درآنجا گفته در آزمايش مطروحه نمونه ارسالي از اطاق عمل به نام مهدي … اسپرم مشاهده نشد و بعد در گزارش ديگري كه نيروي انتظامي در برگ 17 بيان كرده گفته كه جمله «اسپرم مشاهده شد» و در گزارش ديگر گفته كه اسپرم مشاهده نشد، كه اين تفاوت شبههاي را در اين قسمت بوجود ميآورد. 
2- طرف براي ماشين شستن طبيعي است كه لباس رويش را درميآورد كه بچه هم يك ذهنيت خاصي دارد و ديده شلوار را كه نميتواند بعنوان يك قرينه خيلي محكم و امارة مفيد علم باشد آنجا لباس طرف را ديده. 
اداره اطلاعات كه الآن حسب دستور، راجع به اراذل و اوباش با هماهنگي مسؤولين قضائي نسبت به افراد اوباشي كه سابقه بسيار بدي در شهر دارند و درميان مردم و مسؤولين آنها را نوعاً تحت تعقيب قرارداده گرفته و تحت پرونده ويژه در دادگاه بويژه در تهران رسيدگي ميكند درحاليكه اگر اين چنين فردي حسب اعلام اداره اطلاعات از آن افراد بود قهراً مورد را پيگيري ميكرد و دنبال ميكرد و ميآورد. هيچ موردي را اداره اطلاعات ارائه نكرده درحالي كه اداره اطلاعات پرونده پنج سال پيش را هم آورده، يكي هم اينكه پسربچه بنام هادي ميگويد كه محمود … برادرم مهدي را بزور با خود برد و گفت پس از نيم ساعت برميگرديم كه نيامدند ومن به پاسگاه مراجعه كردم. 
رئيس : اين آقائي كه اين مسائل رامطرح كردهاند ميگويد براي من علم يك مسأله اختياري نيست كه يك سلسله امور جمع ميشود يك نفر از آن علم پيدا ميكند، و اينكه راجع به شلوار از كجا احراز كردهايد كه اين فرد در حال شستن ماشين شلوار رو را درميآورد شايد با همان شلوار رو ماشين بشويد، كه جناب آقاي افشاري ميفرمايند كه نوعاً اين كار را انجام ميدهند و اگر بنااست طرق از طرق متعارف باشد وموجب علم اين به هرحال مخدوش است. عرض من اين است از جائي كه به هرحال قاعده «تدرء الحدود بالشبهاه» را داريم و از اين طرف هم مخدوش بودن اين طرق را داريم طبعاً قاضي ميگويد براي من علم حاصل نشد حالا ما هرچه بگوييم به او كه براي تو علم بايد حاصل شود. باتوجه بمراتب مذكور اينجانب در نهايت نظر دادگاه را قبول دارم. 
رئيس : جناب آقاي محمد سليمي 
من رأي ديوان را درست ميدانم. ايرادهائي كه مطرح ميكنند بنظر من ايردادهائي نيست كه راه حلّ نداشته باشد، داراي راه حلّ است. 
فردي 35 ساله هيچگونه آشنائي قبلي (با اين بچه 12 ساله)، قرابت، خويشاوندي، دوستي و سابقه ندارد، به قول جناب آقاي ابراهيمي بچهاي است كه مقداري رها و ول است. اين شخص بچه رها را در كوچه و خيابان پيداكرده و با برقراري ارتباط و دوستي و پول دادن و غيره اغفال كردهاست. اين همه قرائن براي اغفال جمعآوري شده كه جمعآوري اين همه قرائن در اينگونه موارد به ندرت پيش ميآيد. حتي مادر متهم و خواهر متهم قبول كردهاند كه اين بچه را تا خانه آنها برده است و اين امر يك ارتباط ناصحيح و يك دوستي غيرمتعارف و يك وضعيت ناصحيحي بين اين متهم و آن بچه مورد تجاوز را نشان ميدهد. 
از خود متهم سؤال شدهاست چرا اين نسبت را به شما دادهاند؟ جواب دادهاست : من با آقايان هيچ اختلافي ندارم، اضافه نموده در آن روز هم بچهها يعني برادر مجني عليه و آن بچه را سوار كرده و برده و گرداندهاست. پزشك قانوني گرچه تاريخ مشخص نشده من معتقدم تاريخ باتوجه به خود گواهي مال همان روزي است كه جنايت واقع شده، در گواهي كه خود نوشته پرخون بودن آثار آن قسمتي كه به آن تجاوز شده و علائم خون و غيره كه در آنجا وجود دارد، دليل بر تجاوز است. اگر قاضي آدم شكاكي نباشد و اعتقاد به خير و بركت اجراي حدود هم داشتهباشد از مندرجات پرونده علم نوعي به وقوع بره حاصل ميگردد. 
قوانين جاري علم را در احكام الله حجت دانسته و فتاواي معتبر فقهاء هم اين است كه علم قاضي حجت است. للحاكم اين يحكم بعلمه في حقوق الله و حقوق الناس … فيجب عليه اجراء الحدود لو علم بالسبب. اين تعبير را مرحوم محقق در شرايع دارند. امام رضوان الله تعالي عليه هم در كتاب تحريرالوسيله همين تعبير را دارد. 
از نظر مصداقي قرائن و شواهد موجود در پرونده موجب حصول علم نوعي به وقوع بزه ميگردد. قانون و فتوي علم را حجت ميداند در چنين موردي مگر ميشود دادگاه رأي برخلاف علم صادر گردد؟ آيا انشاء حكم برخلاف عقيدة كه قاضي از پرونده پيداكرده ممكن است؟
بنابراين معتقد هستم كه بايد نظر شعبه محترم ديوان را تأييد و رأي را نقض كنيم تا دادگاه بعدي با توجه به قرائن و شواهدي كه در پرونده هست نسبت به موضوع اتخاذ تصميم نمايد. 
رئيس : جناب آقاي سپهوند 
مسأله را بايد از دو جهت مورد توجه قراردهيم يكي از باب ادله و دلائل قانوني كه براي اثبات جرم پيشبيني شده كه در مورد لواط عبارت است از اقرار، شهود و علم قاضي و يكي از باب تشخيص شعبه محترم چهارم ديوان عالي كشور و تطابق آن با قانون يا عدم مطابقت با قانون. 
دلائلي كه قانون احصاء كرده در مرحله ماهيتي مورد توجه قرار ميگيرد و دلائلي است كه دادگاه ميتواند به استناد آنها كسي را به مجازات محكوم كند. از جمله دلائل در مورد لواط علم قاضي است. درمورد مطروحه اقراري وجود ندارد بينهاي هم اقامه نشده براي قاضي هم علم حاصل نشده به همين لحاظ حكم برائت صادر كرده. در مقررات قبل از تصويب قانون تجديدنظر آراء دادگاهها مصوّب سال 1372 و همينطور در قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب دادگاه مرجوع اليه بعد از تصميم هيأت عمومي ديوان عالي كشور در آراء اصراري ملزم به تبعيت از رأي هيأت عمومي بود. 
اگر هيأت عمومي حكم را بلحاظ نبودن دليل نقض ميكرد يا با وجود بودن دليل حكم را منطبق با قانون نميدانست دادگاه سوم ملزم بود به همان ترتيب حكم صادر كند ولي در قوانيني كه اشاره كردم دادگاه مرجوع اليه ديگر الزام به تبعيت ندارد منتهي ميتواند باتوجه به استدلال ديوان عالي كشور حكم مقتضي صادر كند كه اين كم مقتضي هم ميتواند منطبق باشد با نظر هيأت عمومي و هم خلاف نظر هيأت عمومي، اما حالا كه به اصطلاح ملزم نيست و ممكن است رأي ديگري صادركند در مواردي كه ملزم بوده به تبعيت وقتي دادگاه به ادله استناد نميكند و ادله به نظر او اقامه نشده بر اين مورد كه مسأله را بصورت علم مطرح فرمودند معنايش اين است كه دادگاه با وجودي كه برايش علم حاصل نيست با تبعيت از نظر هيأت عمومي به علم استناد كند و حكم صادر كند كه اين خلاف قانون است و با موازين شرعي هم بنظر بنده تطابق ندارد. 
اما از جهت ديگر: شعبه محترم 4 ديوان عالي كشور مواردي را مطرح كردهاست كه بر مبناي آن موارد برايش علم حاصل است كه اين عمل واقع شده و وسيله متهم هم واقع شده، صرف وقوع عمل نميتواند دليل مجرميت باشد حالا به هرحال شعبه محترم 4 به استناد اين موارد برايش علم حاصل شدهاست كه لواط بوسيله متهم انجام شده و حكم برائت صحيح نيست. قوانين و اماراتي هم كه احصاء فرمودهاند اوضاع و احوال پرونده و گزارش هم به ترتيبي است كه به سختي ميشود انتساب اين عمل را از متهم نفي كرد. 
اما اينكه هيأت عمومي به اين لحاظ حكم دادگاه را نقض كند كه براي شعبه 4 علم حاصل شده صحيح نيست و با قانون انطباق ندارد. اگر شعبه 4 در ماهيت رأي ميدادند به نظر من رأيشان قابل تأييد بود و اگر دادگاه به اين ترتيب حكم ميداد نميشد بگوييم كه آنچه را ديوان كشور ميتواند تخديش كند و وارد شود در موارد علم اين است كه علم متعارف نيست مستند علم درست نيست اما اينكه چرا علم حاصل نشده نميتواند بگويد چرا علم حاصل نشده اگر شعبه محترم به اين ترتيب حكم را نقض ميكردند كه حكم برائت با قرائن وامارات و اوضاع و احوال و مدارك منعكسه در پرونده منطبق و موجه نيست من تأييد ميكردم و حالا هم اگر تغيير دهند به اين ترتيب به نظر بنده قابل تأييد است. اما اينكه براي ما علم حاصل شده چرا براي شما علم حاصل نشده اين درست نيست حكم برائت با اوضاع و احوال و قرائن و مدارك البته نه آن دلائل خاص و موارد منعكسه در پرونده قابل توجيه نيست بنابراين نقض ميشود. با اين عبارت بنده با رأي شعبه چهارم موافق هستم اما اگر قرارباشد كه من علم برايم حاصل است و براي هيأت عمومي علم حاصل است و دادگاه بدوي هم بايد تبعيت كند اين خلاف قانون است و مورد تأييد نيست و در نتيجه حكم دادگاه مورد تأييد ميباشد. 
رئيس : جناب آقاي عروجي 
جملهاي را جناب آقاي افشاري مطرح فرمودند، بنظر ميرسيد ايشان دوران امر بين وجود و عدم اين جنايت را مبتني بر وجود اسپرم آن هم زنده يا مرده بودن آن قراردادهاند كه اگر آنجا اسپرمي بود پس آن جنايت واقع شده و اگر نبود اين جنايت واقع نشدهاست اصولاً، ما بود و نبود اين ماده را دليل بر عمل ارتكابي متهم نديديم و نميبينيم و دادگاه هم اين كار را نكرده اما اين آزمايش براي چه بوده خودشان ميدانند اصلاً نياز به اين مسائل نبودهاست مگر بايد همه جا همراه با اين ماده باشد كه بگوييم واقع شده و اگر نبود بگوييم اصلاً اصل موضوع هم منتفي است؟
مطلب ديگري جناب آقاي سپهوند فرمودند من خواستم جواب ايشان را عرض كنم كه خودشان در آخر صحبتشان برگشتند مطرح فرمودند و بجا هم مطرح فرمودند. عرض بنده هم در پاسخ جناب آقاي شبيري و ديگران اين است كه ما نميخواهيم بگوييم كه شعبه محترم بدوي بيايد از علم ما تبعيت كند و طبق علم ما عمل كند من ميخواستم همين را بگويم كه جناب آقاي سپهوند مطرح كردند كه ما ميگوييم آقا اين حكم برائت شما وفق قرائن وامارات و دلائل مندرج در پرونده نيست و برخلاف آن است. 
رئيس : جناب آقاي آموزگار
ضمن احترام به آراء همة قضات محترم و همكاران عزيز، طرق اثبات حد لواط در قانون و در شرع مشخص شدهاست، از جمله فرمودهاند كه: حاكم ميتواند به علم خود عمل نمايد، اينكه فرمودهاند از باب اين است كه حجيت قابل تفكيك از علم نيست و اما از نظر فني و اصولي حاكم پرونده به چه كسي ميگويند؟ به كسي ميگويند كه طرفين دعوي را حضوراً پذيرفته و به تمام مسائل پرونده ماهوي رسيدگي ميكند، ادعاي مدعي را استماع ميكند، ادعا و صحبتهاي منكر يا مدعي عليه را استماع و شواهد و قرائن و تحقيقات لازم را انجام ميدهد اگر از مجموع قرائن علم حاصل شد قهراً حجيّت را بر علم خود بار ميكند اگر متديّن باشد همين است. 
از مجموع صحبتهائي كه شد مخصوصاً از فرمايشات جناب آقاي ابراهيمي من استفاده كردم. البته در پروندههاي مشابه ما ديديم بعضي بچههاي ولگرد يا بيتربيت اينها در اثر سوءتربيت در دام اين اشخاص قرار ميگيرند وغافلگير و اغفال ميشوند، اينها را به فساد ميكشانند بار اول، دوم و سوم كمكم اين مسائل عادي ميشود. از مجموع اظهارات اينطور استفاده كردم كه اين بچه تقريباً رها شدهبوده و مسأله دوم اينكه جبر و اكراه و عنف در كار نبودهاست و در اينجا اغفال بيشتر مصوّر است. بنابراين درست است كه قرائن و شواهد موجود در پرونده از جمله قرائن همان نظريات پزشكي قانوني است بقيه قرائن صددرصد مؤثر نيستند و مهم آن گزارش پزشكي قانوني است كه ميگويد من ديدم آثار جرم در اين محل موجود است كذا و كذا …
عليالقاعده بايد علم حاصل شود و من اينطور فكر ميكنم كه حاكمين محترم علم برايشان حاصل شده كه اين دخول واقع شده اما باتوجه به مسائل ديگر و انكار متهم علم حاصل نشده كه اين عمل بوسيله اين متهم انجام گرفته نظر به اينكه اين بچه ممكن است فاسد باشد و جاهاي ديگر هم رفتهباشد. از كجا من علم پيداكنم كه دخول واقع شده و پارگي موجود منتسب به اين متهم باشد، اين امر مشكل است و بنابراين از نظر فني و اصولي ما چگونه ميتوانيم بگوييم كه علم براي حاكم حجيّت ندارد، حاكم بايد به علم خود عمل كند اما حاكم كه مكلف نيست به علم حاكم ديگري عمل كند حاكم كسي است كه رسيدگي ميكند، ما مرجع ديگري هستيم كه رسيدگي ميكنيم وجداناً ما اينجا نشستهايم از كجا ميتوانيم كه علم و اطمينان حاصل كنيم كه اين عمل دخول بوسيله اين متهم انجام گرفته، عمل دخول طبق شواهد وقرائن واقع شده اما اينكه اين آقا كرده از كجا ميتوانيم پيداكنيم . بنابراين اينكه حاكم بايد به علم خود عمل كند قبول است ولي نه به علم ديگران اين فني نيست نميشود كه ديوان به او بگويد چرا به علم من عمل نميكني.
رئيس : كفايت مذاكرات را اعلام ميكنم. جناب آقاي اديب رضوي نظر جناب آقاي دادستان كل كشور را قرائت فرمائيد.
باتوجه به شكايت محمد … ولي مجني عليه و همچنين اظهارات مهدي … مجني عليه كه جريان آشنائي و ملاقاتهاي خود با محمود … متهم پرونده را با ذكر جزئيات آن در كليه مراحل رسيدگي بيان نموده و گفتهاست متهم او را با اصرار سوار ماشين كرده و به بازار برده و بارديگر او را به منزل خود بردهاست و اين اظهارات مورد تأييد مادر و خواهر متهم نيز قرارگرفتهاست و يكبار ديگر او همراه علي و هادي برادر كوچكتر از خود بوده كه به محمود … برخورد كرده و او با اصرار آنها را سوار ماشين كرده آن دو نفر را در جلوي پارك پياده نموده و او در ماشين مانده و به عنوان اينكه برويم قنات ماشين را بشوييم او را به منزل پدرش برده و در اتاقي كه روبروي آشپزخانه بوده به او تجاوز كردهاست اين مراتب از جهت سوارشدن به ماشين محمود … از طرف هادي و علي … نيز تأييد شدهاست و متهم نيز در اظهارات خود گفته كه مهدي … را در حاليكه دو نفر ديگر همراه او بودند سوار ماشين كردم بعداً آن دو نفر را پياده نموده و مهدي در ماشين ماندهاست.
با عنايت به نظريه پزشكي قانوني و آزمايشات مختلف انجام شده سرانجام اعلام نظر گرديده شواهد دخول جسم سخت در ناحيه دبر مهدي … موجود ميباشد و پارگيهاي متعدد در ناحيه مقعد با پرخوني موضعي و يك پارگي نسبتاً بزرگ در حدود ساعت 5 ناحيه مقعد موجود است. وجود اسپرم در كانال مقعد حاكي از وجود يا نفوذ مايع مني در اين موضع ميباشد. با عنايت به نشانيهاي ارائه شده توسط مجني عليه از لباس زير متهم و باتوجه به اينكه اعلام شده محمود … سوء سابقه اخلاقي و اجتماعي دارد و اداره اطلاعات و سپاه و عدهاي از اهالي محل اين مراتب را تأييد نمودهاند و با التفات به قرائن و امارات ديگر موجود در پرونده دلائل كافي جهت تحقق وقوع جرم و توجه اتهام ارتكابي وعمل لواط از ناحيه متهم وجوددارد و بنابراين باتوجه به مراتب مذكور رأي شعبه چهارم ديوان عالي كشور موجه بود معتقد به تأييد آن ميباشم. 
رئيس : آقايان لطفاً آراء خود را در اوراق رأي مرقوم فرمايند. 
رئيس : آقايان به نتيجه رأي توجه فرمايند. جمع اعضاء حاضر محترم در جلسه 37نفر، اكثريت 19نفر رأي شعبه هشتم دادگاه عمومي سنندج را تأييد كردهاند، اقليت 18نفر رأي شعبه چهارم ديوان عالي كشور را تأييد نمودهاند. 
رأي شماره 23 – 8/10/1377
هيأت عمومي ديوان عالي كشور شعب كيفري 
( اصراري )
باتوجه به محتويات پرونده اعتراض مؤثري كه نقض حكم تجديدنظرخواسته را ايجاب نمايد بعمل نيامده بنابراين باستناد بند «ج» ماده 24 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب دادنامه شماره 912 – 20/8/76 صادره از شعبه 8 دادگاه عمومي سنندج با اكثريت آراء تأييد ميشود. 
هيأت عمومي ديوان عالي كشور ( شعب كيفري )

مرجع :
كتاب مذاكرات و آراء هيات عمومي ديوان عالي كشور – سال 1377 – دفتر مطالعات و تحقيقات ديوان عالي كشور – چاپ روزنامه رسمي كشور