رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

رأي اصراري حقوقي 31 – 1377

شماره رأي    : 31 – 11/12/1377
شماره پرونده : 27 – 1377
شماره جلسه  : 40 – 1377
علت طرح      : اختلاف نظر بين شعبه سوم ديوان عالي كشور با دادگاههاي عمومي كرج
موضوع        : - الزام به تنظيم سند رسمي انتقال
- بيع
- رهن
در ساعت 9 روز سهشنبه 11/12/1377 جلسه هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور برياست حضرت آيتالله محمد محمدي گيلاني رئيس ديوان عالي كشور و با حضور جنابان آقايان قضات ديوان عالي كشور و نماينده جناب آقاي دادستان كلّ كشور تشكيل و با تلاوت آياتي چند از كلام الله مجيد رسميّت يافت.
رئيس : دادنامه شماره 328 – 13/7/1377 شعبه سوم ديوان عالي كشور بتصدي جناب آقاي مهدي منشيزاده منوچهري رئيس و جناب آقاي علي خوشوقتي عضو معاون مطرح است. جناب آقاي خوشوقتي گزارش پرونده را قرائت فرمايند.
خلاصه جريان پرونده : در سال 1374 آقايان و بانوان علي نقي وفائي فرد، محمدرضا فلاحنيا، مهين ترابي و فرحناز عسگري و 22نفر ديگر كه مشخصات آنان در رديف تجديدنظرخواندگان مندرج است، دادخواستهائي بطرفيت آقايان علي اصغر شيخ مرادي و پرويز محمدعلي به شعب مختلف دادگاه عمومي كرج تسليم نموده اند. 
مفاد كليه دادخواستها اين است كه آقاي علي اصغر شيخ مرادي مالك قطعه زمين پلاكهاي 6989 – 6997 فرعي از 162 اصلي بوده و در آن يك مجتمع ساختماني مشتمل بر 40 دستگاه آپارتمان احداث نموده و آن را طبق صورت تفكيكي شماره 12508 – 17/8/57 به قطعات و پلاكهاي مجزي تفكيك كرده و وكيل رسمي ايشان آقاي پرويز محمدعلي طبق اسناد عادي چند دستگاه از آپارتمانها را به ايشان يا ايادي ماقبل آنان فروخته و مبيع را به تصرفشان داده است اما اخيراً معلوم شده كل پلاكهاي فوق در رهن بانك تجارت بوده و به علت عدم پرداخت بدهي از ناحيه آقاي شيخ مرادي، بانك درصدد صدور اجرائيه است و تقاضاي الزام خواندگان را به انتقال رسمي ملك نموده اند كه بلحاظ ارتباط موضوعي كليه پرونده ها به شعبه 16 دادگاه مرقوم ارجاع شده و ضميمه يكديگر در جريان رسيدگي قرارگرفته است.
در تاريخ 13/12/74 آقاي منصور آشتياني وكيل دادگستري بوكالت از آقايان و بانوان احمد عسگري، كريم احسانپور، رقيه عظيمي ، نسرين پارسا و 26 نفر ديگر به اسامي و مشخصات مندرج در پرونده ، دادخواستي بطرفيت آقاي علي اصغر شيخ مرادي و بانك تجارت و اداره ثبت اسناد كرج به خواسته توقيف عمليات اجرائي پرونده كلاسه 4-3371 اجراي ثبت كرج و ابطال اجرائيه كلاسه ش/3 – 1/790 به مبلغ 000ر000ر250 ريال به دادگاه عمومي كرج تسليم و توضيح داده است آقاي علي اصغر شيخ مرادي به موجب فتوكپي مبايعه نامه هاي عادي پيوست ششدانگ هريك از ده قطعه زمين پلاكهاي 746 و 6989  الي 6997 از پلاك 162 اصلي كرج كه در آنها احداث بنا شده شخصاً يا توسط وكيل خويش آقاي پرويز محمدعلي به موكلين فروخته و قسمت اعظم ثمن را دريافت داشته و خريداران آپارتمانها را در تصرف دارند. اخيراً اطلاع حاصل شد آقاي علي اصغر شيخ مرادي پلاكهاي مرقوم را بموجب اسناد رهني شماره 142484 و 149556 درقبال دريافت مبلغ 000ر000ر250 ريال در رهن بانك تجارت گذاشته و بعلت امتناع از پرداخت بدهي، بانك مذكور عليه نامبرده اجرائيه صادركرده و موعد حراج تعيين شده و فروش پلاكهاي مرقوم از طرف بانك تجارت موجب زيان موكلين خواهدشد و به استناد ماده 5 قانون اصلاح پاره اي از قوانين ثبت تقاضاي توقيف اجرائيه صادره و سپس صدور حكم به ابطال عملايت اجرائي را دارد.
 اين پرونده نيز به شعبه 16 دادگاه عمومي كرج ارجاع و ضميمه ساير پرونده ها در جريان رسيدگي قرار گرفته است.
در تاريخ 2/5/74 آقايان سيّد مرتضي رنجبر و اميرهمايون محذوف، وكلاي دادگستري بوكالت از آقاي علي اصغر شيخ مرادي متقابلاً دادخواستي بطرفيت شركت توليدي و صنعتي زاكان گاز (سهامي خاص) با مديريت آقاي پرويز محمدعلي، كريم رحمانپور ، محمدرضا فتاحنيا، مهين ترابي، علينقي ذكائيفرد، اخترالسادات چاووشي و مجيد نعمت اللهي بخواسته ابطال وكالتنامه رسمي شماره 78063 – 5/2/67 دفتر اسناد رسمي شماره 56 تهران و اعلام بطلان قرارداد مورخ 24/12/66 و دعوي تقابل در پرونده هاي كلاسه 74/156 الي 74/161 مطروحه در شعبه 16 دادگاه عمومي كه بشرح آنها دعوي الزام موكل به انتقال رسمي ملك اقامه شده، مقوم به مبلغ چهارميليون تومان به دادگاه عمومي كرج تسليم و اظهار ميدارند قرارداد مورخه 24/12/66 را موكل زماني كه در زندان قصر بوده با شركت زاكان گاز و آقاي پرويز محمدعلي منعقد نموده و مقرّر بوده آقاي محمّدعلي بدواً نسبت به فك رهن از پلاكهاي ملكي موكل كه در رهن بانك تجارت بوده و نيز پرداخت بدهيهاي او و سپردن وجه الضمان براي استخلاص وي از زندان اقدام نمايد و به ايشان اختيار داده شده است هرگونه اقدامي در مورد پلاكهاي ملكي موكل مقتضي ميداند معمول دارد و متعاقباً بموجب سند رسمي شماره 78063 – 5/2/67 دفتر اسناد رسمي شماره 56 تهران براي اجراي مفاد قرارداد فوق الذكر به نامبرده تفويض وكالت ميشود كه قرارداد ، وكالتنامه و اسناد تنظيمي ايشان با ديگران به دلايل زير باطل و فاقد آثار قانوني است زيرا :
اولاً راهن بموجب اسناد رهن تنظيمي با بانك تجارت قبل از فك رهن از اعيان مرهونه حق انتقال آنها را به غير نداشته
 ثانياً براساس قرارداد تنظيمي خوانده رديف 1 موظف بوده قبل از هر اقدامي كليه مطالبات بانك را بپردازد و پس از فك رهن از ملك موكل، آپارتمانهاي احداثي را معامله كند اما نامبرده قبل از تصفيه حساب با بانك، آپارتمانها را به اشخاص ثالث واگذار كرده كه اين واگذاري بنا بمراتب فوق باطل و بلااثر است و تقاضاي صدور حكم بشرح خواسته و ردّ دعاوي الزام به تنظيم سند رسمي اقامه شده از سوي خواندگان پرونده فعلي و ساير پرونده هاي مطروحه در شعبه 16 دادگاه عمومي كرج و رسيدگي توأمان به كليه پرونده ها را تقاضا دارند.
 اين پرونده نيز به شعبه 16 دادگاه مرقوم ارجاع و ضميمه ساير پرونده ها در جريان رسيدگي قرارگرفته است.
آقاي پرويز محمدعلي احد از خواندگان در پاسخ به دعوي اظهار داشته: بموجب وكالتنامه رسمي و بعنوان وكيل بلاعزل آقاي علي اصغر شيخ مرادي مبادرت به انجام معامله و فروش آپارتمانهاي ملكي موكل به اشخاص ثالث نموده ام براي فروش آپارتمانهاي احداثي داراي اختيار تام بوده و قولنامه هائي را كه تنظيم كرده ام شخصاً امضاء نموده ام و فقط قولنامه هائي را قبول دارم كه به امضاء من رسيده باشد نه كساني كه بدون موافقت من از اشخاص ثالث آپارتمان خريداري كرده باشند، زيرا در مبايعه نامه ها حق انتقال به غير از خريداران سلب شده است. 26 نفر ديگر از خواندگان در جلسات دادرسي مفاداً اظهار داشته اند آپارتمانهاي تحت تصرف خود را از آقاي علي اصغر شيخ مرادي يا پرويز محمدعلي يا مع الواسطه، از خريداران قبلي ، خريداري كرده ايم و هركدام بخش عمده قيمت آپارتمانها را پرداخت نموده ايم و حاضريم بقيه ثمن را بپردازيم.
آقاي علي حشمتي وكيل دادگستري به وكالت از بانك تجارت بشرح لايحه تقديمي و در جلسات دادرسي اظهار داشته: ادعاي بي اطّلاعي خواهانها از مسأله در رهن بودن پلاكهاي مورد دعوي صحيح نيست زيرا كه كليه قولنامه هاي مستند دعاوي مطروحه مربوط به سال 72 به بعد ميباشد حال آنكه اسناد رهني مربوط به سالهاي 1362 و 1365 ميباشد و بعيد به نظر ميرسد تنظيم كنندگان قولنامه ها از موضوع اسناد رهني كه 10 الي 12 سال قبل تنظيم شده بي خبر بوده باشند، باتوجه به اينكه طبق ماده 6 سند رهني، راهن حق هرگونه معامله را به هرصورت نسبت به عين و منافع از خود سلب كرده و عمل آقاي شيخ مرادي ، با صراحت ماده مذكور و ماده 34 قانون ثبت فاقد آثار قانوني است مضافاً بر اينكه قولنامه هاي تنظيمي داراي شرايط مقرر مربوط به عقد بيع در قانون مدني، نميباشد و در متن آنها ضمانت اجراء براي عدم انجام معامله قيد گرديده و ماده 348 قانون مدني نيز بيع چيزي را كه خريد و فروش آن قانوناً ممنوع است باطل اعلام كرده و عمل راهن در اقدام به فروش مالي كه قانوناً حق فروش آن را نداشته از موارد بطلان قرارداد است و خواهانها ميبايد براي تعيين تكليف به فروشنده مراجعه مينمودند. از طرفي صدور قرار توقيف عمليات اجرائي به استناد اوراق عادي، بر خلاف مندرجات اسناد رسمي و ماده 5 قانون اصلاح پاره اي از مقرّرات قانون ثبت است زيرا در ماده اخير شرايط توقيف عمليات اجرائي تعيين گرديده و تعهدنامه عادي از موارد مذكور در آن ماده نيست و براساس ماده 793 قانون مدني راهن بدون اذن مرتهن حق تصرف در عين و منافع مال مرهونه را ندارد و براساس مراتب فوق تقاضاي ردّ دعوي خواهانها را دارد.
دادگاه بدواً قرار توقيف عمليات اجرائي را صادر نموده و متعاقباً با اعلام كفايت رسيدگي بشرح دادنامه 428 الي 440 – 1/8/75 درخصوص دعوي 26نفر از خواهانها بطرفيت آقايان شيخ مرادي و پرويز محمدعلي مبني بر الزام خواندگان به انتقال رسمي آپارتمانهاي مورد خريداري، حكم بر الزام آنان به فراهم آوردن موجبات انتقال رسمي و سپس انتقال رسمي آپارتمانها به خواهانها با حفظ حقوق مرتهن و رعايت مفاد قراردادهاي تنظيمي بين طرفين دعاوي مطروحه صادر و در خصوص دعوي تقابل اقامه شده از سوي آقاي علي اصغر شيخ مرادي با توجه به اينكه قرارداد مورخه 24/12/66 و وكالتنامه بلاعزل رسمي را شخصاً تنظيم و امضاء نموده و بانك تجارت نيز قبلاً اذن انتقال ملك را به راهن داده است حكم بر بطلان دعوي تقابل صادر مينمايد و در مورد دعوي توقيف و ابطال عمليات اجرائي نظر به اينكه بانك مرتهن بدون توجه به حقوق خريداران كه آپارتمانها را به عنوان مالك در تصرف دارند مبادرت به صدور اجرائيه نموده و موضوع در آگهي فروش اداره ثبت نيز قيدشده و نظر به اينكه مالكيت خريداران ناشي از اذن مرتهن و به وسيله راهن بوده زيرا طبق سند رهني (كه به ظاهر عنوان سند رهني دارد اما متن سند و شقوق مختلف آن به سند رهني شباهتي ندارد و در آن شروط مجهول گنجانده شده و درباره دين آتي راهن سخن رفته، درحالي كه در صدر سند ، مبلغ رهن 000ر000ر250 ريال قيدشده ، ليكن خارج از عقد رهن به مسائل ديگر پرداخته شده ( نقل عيني عبارات ) حق استفاده و نگهداري از ملك به راهن داده شده و در حقيقت به راهن اذن داده شده آپارتمانها را بفروشد و بدهي بانك را مستهلك نمايد، هرچند حق فروش از وي سلب گرديده ، ولي با تحويل ملك و بلافاصله پس از عقد رهن به وي اذن داده شده تا پايان مدت قرار از منافع آن بهره مند گردد ، و بهره وري از منافع ملك ، از طريق فروش يا اجاره آن مقدور است. با اين وصف خريداران جانشين راهن گرديده اند و اجرائيه ميبايد با درنظرگرفتن حقوق آنان صادر ميشد. از طرفي اجراي ثبت در صدور اجرائيه رعايت قوانين ثبتي و مدني را ننموده، درحالي كه مبلغ بدهي 000ر000ر250 ريال بوده، بدون اينكه مازاد بر اين مبلغ به عهده راهن ثابت باشد ، اجرائيه به بيش از مبلغ مذكور صادر نموده و نظر به اينكه طبق مصوّبه مجمع تشخيص مصلحت نظام بانكها مجاز به وصول خسارت تأخير تأديه نميباشند ، اجرائيه صادره خلاف مندرجات سند رسمي است و بانك ميتواند اصل طلب خود را از ملك مورد رهن با فروش آن برداشت نمايد و ماده 34 قانون ثبت نيز مطالبه اصل بدهي را جايز دانسته و شوراي نگهبان نيز طي نظريه شماره 3378 - 14/10/67 اخذ مازاد بر بدهي بدهكار و صدور اجرائيه را خلاف موازين شرع و باطل اعلام نموده لذا اجرائيه شماره 3/ش - 7907 دايره سوم اجراي ثبت تهران باطل اعلام ميگردد.
آقاي علي حشمتي وكيل بانك تجارت به رأي صادره اعتراض و تجديدنظرخواهي نموده و اعتراضات وي خلاصتاً اين است كه اظهارنظر دادگاه مبني بر اينكه اجرائيه صادره زائد بر ميزان بدهي است امري فني بوده و نياز به جلب نظر كارشناس دارد و دادگاه نميتواند رأساً در اين خصوص اعمال نظر كند، اصل بدهي آقاي شيخ مرادي مبلغ 465ر557ر293 ريال است و مبلغ 389ر602ر329 ريال خسارت تا تاريخ 26/1/75 و خسارت تأخير تأديه روزانه مبلغ 825ر97 ريال ميباشد و بلحاظ اينكه اين بدهي قبل از تاريخ 8/6/62 ايجاد گرديده حسب محتويات كارتهاي ضميمه از حساب آقاي ناصر فاضلي خارج و به حساب آقاي شيخ مرادي منتقل شده لذا بدهي مزبور مشمول مصوّبه مجمع تشخيص مصلحت نظام ميباشد و مطالبي ديگر درخصوص غيرقانوني بودن رأي صادره عنوان شده كه تكرار مطالب معنونه قبلي است و نهايتاً تقاضاي نقض دادنامه معترض عنه را دارد و اين شعبه برابر دادنامه شماره 204 – 31/6/75 خلاصتاً بشرح زير رأي صادر نموده :
استدلال دادگاه در مقام توجيه و تعليل دادنامه تجديدنظر خواسته مخدوش است و با مقرّرات قانوني و مصرحات سند رسمي مستند اجرائيه مطابقت ندارد چه آنكه :
الف - سند رسمي شماره 142484 - 19/11/62 تنظيمي بين آقاي شيخ مرادي و بانك تجارت صرفاً سند رهني نيست بلكه مشعر است براينكه بانك تجارت مبلغ 000ر000ر250 ريال وام و تسهيلات بانكي به مشاراليه اعطاء نموده و نامبرده پرداخت كليه بدهي، كارمزد و سود تضمين شده آن را تعهد كرده و بمنظور توثيق كليه بدهي خود به بانك كليه پلاكهاي مصرح در سند را اعم از عرصه و اعيان در رهن بانك تجارت گذارده كه فك رهن و آزاد نشود مگر با پرداخت كليه بدهي و در ماده 10 سند رسمي تصريح شده درصورت تخلف اعتبار گيرنده از مواد قرارداد بانك حق خواهد داشت براي وصول مطالبات خود به صرف ارائه صورت حساب مبادرت به صدور اجرائيه نموده و طلب خود را به انضمام مخارج و منافع و خسارت تأخير استيفاء نمايد.
ب - طبق مواد 771 و 777 و 780 و 781 و 792 و 794 قانون مدني در باب رهن ، مرتهن نسبت به عين مرهونه حق عيني و حق تقدم دارد و ميتواند از طريق فروش مال مرهون طلب خود را استيفاء كند و نهايتاً رهن براي مرتهن حقي ايجاد مينمايد كه معاملات مالك نسبت به آن مال در صورتي كه منافي حق مرتهن باشد ، بدون اذن مرتهن و يا فك رهن نافذ نيست، با اين وصف انتقال مال مرهونه به غير مادام كه فك رهن نشود يا مرتهن اذن ندهد به جهات اشعاري به ويژه با لحاظ ماده 793 قانون مدني وجه قانوني ندارد.
ج - مطابق ماده 71 قانون ثبت ، اسناد ثبت شده در قسمت راجعه به معاملات و تعهدات مندرجه در آنها نسبت به طرفين و قائم مقام قانوني آنان رسميت و اعتبار خواهدداشت و طبق ماده 74 همان قانون، قضات و مأمورين ديگر دولتي نميتوانند از اعتبار دادن به اينگونه اسناد استنكاف نمايند و مدلول آنها بدون احتياج به حكمي از محاكم عدليه لازم الاجراء ميباشد.
د- درست است كه در متن سند به راهن اجازه دادهشده تا پايان مدت قرارداد از منافع ملك بهره مند گردد ولي اجازه استيفاء منافع از ملك به معناي اجازه فروش و انتقال ملك مرهونه به اشخاص ثالث نمي باشد و در ماده 6 سند رسمي نيز قيد شده راهن قبل از تسويه كامل بدهي و فسخ آن بدون موافقت كتبي بانك حق انتقال يا واگذاري هرنوع حقي از حقوق خود نسبت به عين يا منافع مورد رهن و انجام هرگونه معامله را نسبت به اصل يا مازاد از خود سلب مينمايد و تعهد كرده ، شخصاً از آن استيفاء منفعت نمايد. از آنجا كه پرونده امر دلالتي بر تحقق فك رهن يا موافقت كتبي بانك تجارت در زمينه اقدام راهن به انتقال آپارتمان به غير ندارد، استدلال دادگاه خلاف مصرحات سند و موازين قانوني است.
هـ  -  استدلال دادگاه در باب صدور اجرائيه به مبلغ بيش از 000ر000ر250 ريال با مندرجات مواد 5 و 10 سند رسمي مستند صدور اجرائيه مطابقت ندارد خاصّه آنكه استدلال دادگاه موهم اين مطلب است كه دادگاه اجرائيه صادره را قدر متيقن نسبت به اصل طلب صحيح ميداند با اين وصف اقدام دادگاه به صدور حكم بر بطلان اجرائيه به طور كلي و علي الاطلاق حتي نسبت به اصل بدهي من عليه الاجراء با مقررات قانوني و مندرجات ماده 3 و قسمت اخير ماده 5 سند تطبيق نميكند و بر تقديري كه بدهكار مدعي باشد قسمتي از اصل بدهي را پرداخته و يا بانك بيش از استحقاق مبادرت به صدور اجرائيه نموده، دادگاه تكليف داشته با ملاحظه پرونده اجرائي و سوابق و دفاتر بانك و جلب نظر كارشناس در امور حسابرسي ميزان واقعي استحقاق بانك را معلوم و در صورتي كه اثبات ميگرديد اجرائيه بيش از ميزان استحقاق بانك صادر شده صرفاً آن را نسبت به مبلغ اضافه بر استحقاق ابطال مينمود.
و- اظهارنظر دادگاه مبني بر اينكه مرتهن ميتواند فقط به ميزان مورد رهن در سند و بطرفيت راهن و جانشينان قانوني وي اجرائيه صادر و چنانچه زائد بر مبلغ 000ر000ر250 ريال مطالبه دارد ميبايد قبلاً آن را در دادگاه به اثبات برساند، صحيح و قانوني نيست زيرا طبق ماده 3 سند رهني، اعتبار گيرنده و راهن نسبت به كليه ميزان سود تضمين شده و كارمزد و مخارج و غيره كه از ابتداي معامله با بانك تا روز استهلاك و تسويه قطعي به آن تعلق ميگيرد در مقابل بانك مسئول ميباشد. مضافاً درمورد سود تضمين شده بانكها شوراي نگهبان طي نامه شماره 7742 - 11/12/61 خطاب به بانك مركزي اظهارنظر كرده و مهمتر اينكه قرارداد رسمي مستند صدور اجرائيه صرفاً بين بانك و آقاي علياصغر شيخ مرادي تنظيم گرديده و عليرغم استدلال دادگاه، خواهانها جانشين قانوني آقاي شيخ مرادي محسوب نميشوند، بنابمراتب دادنامه تجديدنظر خواسته در حدي كه مورد تجديدنظرخواهي قرار گرفته نقض و رسيدگي مجدد به شعبه ديگر دادگاه عمومي كرج ارجاع ميگردد.
پرونده پس از وصول به شعبه هجدهم دادگاه عمومي كرج ارجاع شده دادگاه پس از استماع توضيحات و مدافعات خواهانها و وكيل بانك تجارت كه حاوي مطلب قابل ذكري نيست كفايت رسيدگي را اعلام و خلاصتاً بشرح زير رأي صادر مينمايد :
با عنايت به محتويات پرونده اولاً درخصوص دعوي خواهانها مبني بر انتقال رسمي ملك باتوجه به اقرار خواندگان به فروش آپارتمانها به خواهانها و احراز مالكيت خوانده آقاي شيخ مرادي نسبت به پلاكهاي مورد دعوي و احراز وكالت بلاعزل آقاي پرويز محمدعلي و تحقق عقد بيع فيمابين طرفين بموجب قراردادهاي منعقده و قبض مبيع توسط خريداران و پرداخت ثمن معامله به فروشنده و به استناد مواد 10 و 219 و 183 و 362 قانون مدني دعاوي خواهانها را وارد تشخيص و توجهاً به اينكه در متن سند رهني، حق استفاده و نگهداري از ملك به خود راهن داده شده و قبل از تنظيم سند رهني ملك تفكيك و بصورت چهل دستگاه آپارتمان مجزي درآمده و به راهن تحويل و به وي اجازه دادهشده از منافع آن بهره مند شود و بدين ترتيب تلويحاً اجازه فروش آنها را بمنظور استهلاك بدهي به راهن داده است و مشاراليه نيز با استفاده از اين حق آنها را به فروش رسانده، بدين ترتيب خريداران جانشين راهن گرديده اند و با اين وصف بموجب بند پنج سند مذكور اجرائيه ميبايست با درنظر گرفتن حقوق جانشينان راهن صادر ميگرديد و چون اجراي ثبت در صدور اجرائيه قوانين ثبت و مدني را در رابطه با رهن رعايت نكرده و مبلغي بيش از مبلغ مورد رهن و بدون اثبات مازاد آن اجرائيه صادر كرده است و عنايت به اينكه عقد رهن نسبت به مرتهن لازم است و تنها اوست كه ميتواند مبلغ اصل مورد رهن را با فروش عين مرهونه وصول نمايد لذا رأي بر الزام خواندگان به تنظيم سند رسمي آپارتمانهاي خريداري شده در حق خواهانها و با رعايت حقوق قانوني بانك مرتهن (صرفاً تا اصل مبلغ مورد رهن) صادر ميگردد. درخصوص دعوي خواهانها مبني بر توقيف و ابطال اجرائيه با توجه بمراتب فوق الذكر و نظر به اينكه بانك تجارت بدون توجه به حقوق خريداران با وجود اينكه يد خواهانها نسبت به آپارتمان يد مالكانه است نسبت به صدور اجرائيه اقدام نموده لذا حكم به ابطال اجرائيه صادر ميگردد. دعوي تقابل آقاي علي اصغر شيخ مرادي بخواسته ابطال قرارداد و وكالتنامه رسمي نيز محكوم به ردّ اعلام شده است.
آقاي علي حشمتي وكيل بانك تجارت به آراء صادره اعتراض و درخواست تجديدنظر نموده و اعتراضات وي خلاصتاً اين است كه دادگاه با وجود تأكيد ديوان عالي كشور مبني بر اينكه چنانچه دادگاه خواهانها را تا مبلغ 250 ميليون ريال بدهكار ميداند صدور حكم بر ابطال اجرائيه بطور كلي، وجهه قانوني نداشته بلكه بايد حكم بر ابطال اجرائيه نسبت به مازاد بر مبلغ مذكور صادر ميشد و نيز در صورتي كه بين طرفين نسبت به مبلغ مازاد بر 250 ميليون ريال اختلاف نظر وجود دارد با جلب نظر كارشناس و بررسي دفاتر و اسناد و مدارك بانك ميزان واقعي طلب بانك تجارت را مشخص مينمود، مجدداً حكم بر ابطال اجرائيه صادر نموده كه برخلاف قانون است از طرفي صدور حكم بر الزام بانك تجارت به انتقال رسمي پلاكهاي مورد دعوي موجه نيست زيرا بانك از معاملاتي كه با اسناد عادي واقع شده اطلاعي نداشته و در جريان آن نبوده است، نه فروشنده است نه ضامن و نه طرف قرارداد و مدعيان بايد به مالك ( آقاي شيخ مرادي ) مراجعه كنند و دعوي همانطور كه در مرحله بدوي ايراد گرديد متوجه بانك تجارت نميباشد و مقتضاي كار صدور قرار ردّ دعوي به علت عدم توجه آن به موكل بوده است. وكيل مرقوم مطالبي ديگر درخصوص عدم ابلاغ دادخواست 28 نفر از خواهانها به بانك تجارت و اينكه اسناد بانك رسمي بوده و قضات مكلف به تبعيت از مفاد آنها هستند، عنوان و تقاضاي نقض حكم صادره را مينمايد. تجديدنظر خواندگان نيز لايحه اي تقديم و درخواست ابرام آراء معترض عنهم را دارند پرونده جهت رسيدگي به ديوان عالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع شده و پس از رفع نقائص معد طرح و اتخاذ تصميم است. لوايح طرفين هنگام شور قرائت خواهدشد.
هيأت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي دكتر علي خوشوقتي عضو مميز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنين رأي ميدهد
نظر به اينكه دادنامه شماره 428 الي 440 مورخ 1/8/75 صادره از شعبه 16 دادگاه عمومي شهرستان كرج در حدي كه مورد تجديدنظر خواهي قرارگرفته بوده است بموجب دادنامه شماره 204 - 31/6/75 صادره از شعبه سوم ديوان عالي كشور نقض گرديده و نظر به اينكه شعبه 18 دادگاه عمومي كرج كه رسيدگي پس از نقض را عهده دار بوده بموجب رأي تجديدنظر خواسته مستند به همان علل و اسبابي كه حكم منقوض مبتني بر آن بودهاست به صدور حكم مبادرت نموده كه مورد تجديدنظرخواهي بانك تجارت قرارگرفته است بنابراين و با لحاظ ماده 576 قانون آئين دادرسي مدني رأي تجديدنظر خواسته اصراري محسوب است و نظر به اينكه شعبه سوم ديوان عالي كشور براساس مقررات بند ج ماده 24 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب نميتواند استدلال شعبه 18 دادگاه عمومي كرج را بپذيرد، پرونده بايستي در جلسه عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور مورد رسيدگي قرارگيرد مقرّر ميدارد دفتر پس از ثبت نتيجه پرونده را بمنظور طرح در هيأت عمومي اصراري شعب حقوقي به اداره دفتر ديوان عالي كشور ارسال نمايد
( شعبه سوم ديوان عالي كشور )
رئيس : جناب آقاي منشيزاده منوچهري
در پرونده مطروحه معروض ميدارد اولاً در رأي وحدت رويه شماره 620 - 20/8/76 هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه براي دادگاهها و شعب ديوان عالي كشور در موارد مشابه لازم الاتباع ميباشد تصريح گرديده مطابق مواد قانون مدني در باب رهن گرچه رهن موجب خروج عين مرهونه از مالكيت راهن نميشود لكن براي مرتهن نسبت به مال مرهون حق عيني و حق تقدم ايجاد ميشود كه ميتواند از محل فروش مرهونه طلب خود را استيفاء كند و معاملات مالك نسبت به مال مرهونه درصورتي كه منافي حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود اعمّ از اينكه معامله راهن بالفعل منافي حق مرتهن باشد يا بالقوه و بنابراين در جائي كه بعد از تحقق عقد رهن مرتهن مال مرهون را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمينه فروش و انتقال سرقفلي مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن يا فك رهن از جمله تصرفاتي است كه با حق مرتهن منافات دارد و چنين معامله اي نافذ نخواهدبود موضوع مطروحه هم دقيقاً با مدلول رأي وحدت رويه مطابقت دارد.
دادگاه در توجيه رأي صادره دو مطلب را استدلال كرده اول اينكه در متن سند رهن، مرهونه بتصرف راهن داده شده است و در ثاني اجازه استفاده از مرهونه هم به وي تفويض شده است. النهايه دادگاه اجازه استفاده از عين مرهونه را بمثابه اجازه فروش و نقل و انتقال ملك مرهون تلقي كردهاست كه اين استدلال صحيح نيست و بداهت موضوع نيازي به توجيه بيشتر ندارد و بنابراين رأي دادگاه صحيح نيست و با مدلول رأي وحدت رويه شماره 620 و مواد قانون مدني در باب رهن مخالفت دارد. لكن براي تشحيذ ذهن همكاران محترم اضافه مينمايد شروط مندرج در قرارداد مستند دعوي هم لزوم نقض رأي دادگاه در ماده 4 شرايط قرارداد آمده است كه اعتبار گيرنده و راهن تعهد نمودند كه هرگاه به علتي از علل يكي از ديون مؤجل خود را در رأس موعد تأديه ننمايند و منجر به واخواست گردد كليه ديون ولو اينكه موعد آنها نرسيده باشد حال ميشود و بايستي دفعتاً واحده بپردازد و در ماده 5 هم تصريح گرديده راهن و اعتبار گيرنده با قبول كليه مندرجات اين سند براي وثيقه تأديه بدهي ناشي از اين قرارداد مال مشروح ذيل را با كليه ملحقات و منضمات شرعي و عرفي بموجب قرارداد حاضر در رهن بانك قرارداده كه فك رهن و آزاد نشود مگر با پرداخت كليه بدهي خود به بانك و كارمزد و سود تضمين شده متعلق به آن و بانك مورد رهن را پس از تصرف موقتي بموجب همين قرارداد به راهن سپرده و به وي اجازه ميدهد كه تا پايان مدت قرارداد از منافع آن بهره مند گردد كه همين اجازه استفاده از منافع مرهونه را دادگاه به عنوان اجازه حق انتقال عين مرهونه به غير تلقي كرده است، همچنين راهن متعهد شده به مسؤوليت خود از مورد رهن محافظت و نگاهداري نمايد و فك رهن از مورد رهن موكول است به پرداخت آخرين رقم بدهي ناشي از اين سند و بانك حق دارد براي هر مقدار از طلب خود كه مانده باشد و موضوع برگ لازم الاجراء قرارگيرد از تامي مورد رهن استيفاء حقوق خود را طبق مقررات بنمايد و همچنين در ماده 6 شرايط قرارداد رسمي قيد شده « راهن قبل از تسويه كامل بدهي ناشي از اين قرارداد و فسخ آن بدون موافقت كتبي بانك حق انتقال يا واگذاري هرنوع حقي از حقوق خود نسبت به عين يا منافع مورد رهن و يا انجام هرگونه معامله را به هر صورت و تحت هر عنوان كه باشد اعمّ از قطعي و شرطي و رهني و صلح و اقرار و وكالت و وصايت و اجاره و غيره را و بطور كلي هر معامله يا عمل و اقدام نسبت به انتقال و يا واگذاري عين يا منافع مورد رهن نسبت به اصل يا مازاد از خود سلب مينمايد و تعهد كرد شخصاً از آن استيفاء منفعت كند و هرگونه تغيير وضعيت يا ساختمان و اضافه ساختمان كه در مورد رهن صورت گيرد تماماً جزء مورد وثيقه محسوب و تأثيري در اجراي ماده 34 قانون ثبت نخواهدداشت. » با اين ترتيب ملاحظه ميفرماييد كه رأي دادگاه با سوء استنباط از مندرجات قسمت اخير ماده 5 قرارداد رسمي و مخالف رأي وحدت رويه و مقررات قانون مدني در باب رهن بويژه ماده 793 قانون مذكور همچنين مخالف مصرّحات ماده 6 شرايط مندرج در قرارداد رسمي مستند دعوي كه طرفين مقدمتاً اجراي مدلول آن را پذيرفته اند صدور يافته و درخور نقض ميباشد والسلام عليكم و رحمت الله.
رئيس : جناب آقاي حريرفروش
اين وحدت رويه كه جناب آقاي منوچهري قرائت فرمودند كه رأي شعبه 14 ديوان كشور تأييد شده و طبق اين رأي وحدت رويه به آن استناد كردند كه اين معاملات صحيح نبوده راهن نميتواند در رهن تصرفي كند كه منافي حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن ( ماده 793 قانون مدني ) اين وحدت رويه مربوط به سرقفلي بوده يعني درمورد سرقفلي حق مرتهن صحيح ميشد و حتي بعد از صدور رأي وحدت رويه اخيراً يك رأي اصراري از هيأت عمومي صادر شد كه مدلول آن رأي اصراري كه بعد از وحدت رويه صادرشده اين است كه اين معاملات را بانك ميتواند در دفترخانه اجازه دهد يا در صورتي كه حقوق مرتهن رعايت شود اين امر مانع از معامله نيست.
بنده با رأي ديوان عالي كشور مخالف هستم و در رأي شعبه دادگاه عمومي هم يك اشتباه وجوددارد كه قانونش را ميخوانم. بانك حق دارد اصل طلبش را با كليه خسارات و خسارت تأخير تأديه بگيرد در صورتي كه در رأي دادگاه عمومي صراحتاً اخذ خسارت تأخير تأديه را شرعي و قانوني ندانسته و آن اينكه اين قانون در سال 76 علاوه بر آنكه اينجا هم اشاره كردند كه در سال 61 در شوراي نگهبان جواب نامه بانك مركزي نوشته آنجا صريح است و صريح تر از آن همين قانوني است كه در 10/12/76 واصل شده و در مجموعه سال 1376 چاپ شده است ولي در قانون الحاق 2 تبصره به ماده 15 اصلاحي قانون عمليات بانكي بدون ربا كه تبصره هاي زير بعنوان تبصره هاي 1 و 2 ماده 15 اصلاحي قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوّب 1365 اضافه ميشود و تبصره هاي 1و 2 فعلي به ترتيب به تبصره هاي 3و 4 تغيير مييابد.
تبصره 1: كليه وجوه و تسهيلات اعطائي كه بانكها در اجراي اين قانون به اشخاص حقيقي و حقوقي پرداخت نموده و مينمايند برابر قرارداد تنظيمي مقرّرشده باشد كه اشخاص مذكور در سررسيد معيني وجوه و تسهيلات دريافتي به انضمام سود و خسارت و هزينه هاي ثبتي اجرائي دادرسي و حق الوكاله را بپردازند درصورت عدم پرداخت و اعلام بانك بستانكار قابل مطالبه و وصول است و كليه مراجع قضائي و دواير اجراي ثبت و دفاتر اسناد رسمي مكلفند براساس مفاد اسناد وقراردادهاي تنظيمي نسبت به صدور حكم و اجرائيه و وصول مطالبات بانك طبق مقرّرات اين قانون اقدام نمايند.
بنده خلاصتاً عقيده به اين دارم كه رأي بدوي اينگونه صادر شود يعني عقيده به نقض دارم به علت اينكه به خسارت رأي صادر نشده آن دادگاه عمومي بدوي چون قانوناً ديوان كشور نظارت دارد به كار دادگاهها و هيأت عمومي هم بطريق اولي ميتواند در رأي خود ارشاد نمايد آن دادگاه بدوي را، صراحتاً قيد شود كه اين آپارتمانها كه هستند در مقابل 25 ميليون تومان اصل و كليه خسارات طبق قرارداد حق بانك است. بانك حق وصول طلب خودش را دارد باخسارات و دادگاه بدوي ضمن رأي بر الزام به انجام معامله رأي دهد كه دفترخانه اصل طلب و خسارات را طبق قرارداد محاسبه و مورد حكم واقع شود با اين تفصيل بنده به نقض رأي و صدور اينگونه دادنامه از دادگاه عمومي اين نظر را دارم.
رئيس : جناب آقاي منشيزاده منوچهري
رأي اصراري كه يكي از همكاران محترم عنوان فرمودند موضوعش با پرونده مطروحه متفاوت است تا آنجا كه بخاطر دارم پرونده موضوع رأي اصراري در شعبه پنجم ديوان عالي كشور مطرح بود درآن پرونده در سند معامله فروشنده تعهد كرده بود فك رهن كند و خريدار هم ضمن دادخواستي كه بخواسته الزام خوانده به تنظيم سند رسمي انتقال به دادگاه تسليم كرده بود علاوه بر خواسته مزبور صدور حكم به الزام خوانده را به فك رهن هم مورد لحوق دعوي قرارداده بود و براساس دعوي خواهان و تعهد فروشنده اكثريت مجلس اصراري شعب حقوقي ديوان عالي كشور موضوع لزوم صدور حكم به الزام خوانده به فك رهن و همچنين الزام مشاراليه را به تنظيم سند رسمي انتقال ملك مورد تأييد قرارداد و بهرحال دعوي موضوع پرونده مزبور با پرونده مطروحه متفاوت است.
رئيس : جناب آقاي آل اسحق
من از آقايان تقاضا دارم كه به اين مسأله توجه كنند چون مسأله نسبتاً مهمي است. 26 نفر حدود 8-7 سال قبل يا بيشتر واحد مسكوني را خريداري كردهاند درصورتي كه رأي ديوان مورد تأييد قرارگيرد ديگر چيزي به آنها عايد نميشود و با آن وجه و مبلغي كه در آن زمان داده اند در حال حاضر بهيچوجه صاحب مسكن نميشوند، مسأله مهم است.
در سال 1357 خوانده رديف اول (آقاي علي اصغر شيخ مرادي ) مجتمع ساختماني مشتمل بر 40 دستگاه آپارتمان احداث نموده بعد مجتمع مذكور را از طريق ثبت اسناد به قطعات مجزي تفكيك نموده سپس آپارتمانها را در رهن بانك تجارت گذاشته البته رهن مصطلح نبوده بلكه يك معامله مابين بانك و خوانده رديف اول بصورت مشاركت بوده بانك سهم خود را بطور اقساط به خوانده واگذار نموده و خوانده نامبرده نيز در قبال بدهي خود واحدهاي مسكوني را در وثيقه بانك قرارداده است بعد موقعي كه مشكلي برايش پيش آمده و در زندان بسر ميبرده خوانده رديف دوم آقاي پرويز محمّدعلي را وكيل تام الاختيار قرارداده و به وي تفويض اختيار نموده كه واحدهاي مسكوني را بفروشد و بدهي بانك را بپردازد وكيل نيز آپارتمانها را به اشخاص واگذار نموده ولي مطالبات بانك را پرداخت نكرده است بانك تجارت هم اجرائيه صادر نموده است در چنين وضعيت و شرائطي هم قاضي دادگاه شعبه 16 و هم قاضي شعبه 18 دادگاه عمومي هدفشان احقاق حق بوده است يعني قاضي در عين حال كه ميخواهد قانون و مقرّرات را رعايت كند وظيفه خود ميداند احقاق حق نمايد و بعبارت ديگر در موضوع اين پرونده هم حق بانك كه مرتهن است از بين نرود بانك به آن مبلغي كه پرداخت كرده و همچنين به سود و منافع و خسارات و به همه حقوقش برسد و هم اشخاصي كه آپارتمانها را خريده اند و سالها پولشان در دست فروشنده بوده و از پولشان در مدت چندين سال استفاده كرده و اگر همان مبلغ پولشان مسترد شود ديگر قادر به خريد آپارتمان نيستند حق آنها نيز از بين نرود و در يك كلام نظر دادگاههاي جمع بين الحقين بودهاست.
اما در توضيح مطلب عرض ميشود رهن عبارت است از وثيقه قراردادن در دين ( الرهن وثيقه في الدين ) بعبارت ديگر رهن وثيقه اي است كه راهن پيش مرتهن ميگذارد براي اداي دين يعني مرتهن ملك را خريداري نميكند بلكه آن را وثيقه ميگيرد كه با آن وثيقه تضميني بشود كه بتواند دين خود و مطالباتش را از راهن بگيرد پس رهن وثيقه در دين است لذا اگر راهن بدون اجازه مرتهن عين مرهونه را بفروشد معامله نافذ نيست نه اينكه باطل است چون فرق است مابين اينكه بيع باطل باشد ي بيع نافذ نباشد اينها دو مقوله هستند و داراي آثار حقوقي متفاوت هستند. بعنوان مثال اگر شخصي مالي را كه مجهول است بفروشد يعني مبيع مجهول باشد در اينجا بيع باطل است و اجازه بعدي هم او را اصلاح و تصحيح نميكند چون از رأس باطل و بلااثر بوده است اما اگر شخصي مال ديگري را بطور فضولي بفروشد يعني بدون اذن صاحب مال بفروشد و صاحب مال بعد از اينكه شنيد و متوجه شد اجازه داد آن بيعي كه قبلاً انجام شده بود صحيحاً واقع ميشود يعني بيعي كه قبلاً نافذ نبود با اجازه مالك نافذ ميشود و چنانچه بيع فضولي از ابتدا باطل بود با اجازه مالك نفوذ پيدا نميكرد زيرا چيزي كه از رأس باطل بوده با اجازه بعدي تصحيح نميشود و نفوذ پيدا نميكند.
درموضوع اين پرونده مالك آپارتمانها (خوانده رديف اول) به خوانده ديف دوم وكالت داده كه عين مرهونه را به اشخاص بفروشد و مطالبات بانك را پرداخت كند و پس از فك رهن به خريداران انتقال رسمي بدهد حالا كه وكيل آپارتمانها را فروخته است ما نميتوانيم بگوييم اصل معامله باطل است بلكه در صورتي كه مرتهن (بانك) اجازه دهد يا راهن مطالبات بانك را پرداخت نموده و فك رهن نمايد در اين دو صورت آن معاملات قبلي نفوذ پيدا ميكند چون معاملات از اصل باطل نبوده اند. اگر چه در بند ششم قرارداد اين قيد را ذكر كرده اند كه راهن حق فروش املاك را ندارد لكن اين قيد يك امر زائد و توضيحي است زيرا اگر اين قيد را هم نميكردند باز راهن حق فروش نداشت چون كسي نميتواند عين مرهونه را بدون اذن مرتهن بفروشد ، حضرت امام (ره) در تحريرالوسيله ميفرمايد : غاصب و گناهكار است ولي اگر بعداً از مرتهن اجازه گرفت آن معامله صحيح و نافذ ميشود ، عين عبارت تحريرالوسيله (مسأله 19 كتاب الرهن) ميفرمايد : « لا يجوز للرهن الا باذن المرتهن » جائز نيست راهن در عين مرهونه تصرف كند مگر با اذن مرتهن و بعد ميفرمايد : 
« سواء كان ناقلاً للعين او المنفعه كالاجاره او مجرد الانتفاع به » فرقي نميكند اين تصرف ناقل عين باشد مانند بيع يا ناقل منفعت باشد مانند اجاره يا مجرد انتفاع باشد بعد در آخر همين مسأله ميفرمايد:
 « … وان كان بالبيع او الاجاره او غيرهما من النواقل وقف علي اجازه المرتهن … » اگر اين تصرف غيرمجاز با بيع باشد و بفروشد عين مرهونه را يا اجاره بدهد آن را يا غير از اينها از عقود ناقله موقوف و منوط ميشود براجازه مرتهن يعني اگر مرتهن اجازه داد آن معامله سابق نافذ ميشود و موجب انتقال ملك مورد معامله خواهدبود . در ماده 793 قانون مدني مقرّر داشته :« راهن نميتواند در رهن تصرفي كند كه منافي حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن »
از فتواي مذكور و از ماده قانوني مرقوم دو مطلب كاملاً مستفاد ميگردد اول اينكه فروش عين مرهونه بدون اجازه مرتهن موجب بطلان معامله نيست بلكه سبب عدم نفوذ معامله است زيرا با اجازه بعدي مرتهن معامله صحّت و نفوذ پيدا ميكند و اگر عدم اذن مرتهن موجب بطلان معامله ميشد در اينصورت اجازه بعدي بلااثر بود ، مطلب دوم اينكه جايز نبودن انتقال عين مرهونه بدون اذن مرتهن بخاطر منافات معامله مذكور با حق مرتهن است قانونگذار بخاطر حفظ حق مرتهن انتقال عين مرهونه را ممنوع اعلام كرده است بنابراين همانطوري كه اجازه بعدي مرتهن موجب صحت و نفوذ معامله قبلي ميشود همچنين پرداخت مطالبات مرتهن بعد از انجام معامله موجب صحّت و نفوذ معامله خواهدبود زيرا با پرداخت مطالبات مرتهن فك رهن از عين مرهونه بعمل ميآيد و نتيجتاً حقي از وي ضايع نميشود.
در مانحن فيه خوانده رديف اول (مالك آپارتمانها) خوانده رديف دوم (آقاي پرويز محمدعلي) را وكيل بلاعزل خود قرارميدهد كه آپارتمانها را بفروشد و از وجوه حاصله مطالبات بانك تجارت را پرداخت نموده و نسبت به فك رهن اقدام نمايد و از مابقي وجوه دريافتي ساير بدهي وي را تأديه نموده و موجبات استخلاص او را از زندان فراهم نمايد وكيل مالك نيز طبق قرارداد موجود آپارتمانها را به اشخاص واگذار نموده و قسمت عمده ثمن معامله را دريافت نموده و مبيع را به تصرف خريداران داده ولي به قسمت دوم مفاد قرارداد كه عبارت از پرداخت مطالبات بانك و مآلاً فك رهن عمل نكرده است لكن باتوجه به قاعده معروف « التزام به شيء التزام به لوازم آن شيء است » چون مالك و وكيل وي با فروش آپارتمانها و با قبض عمده ثمن و اقباض مبيع ملتزم به انتقال مبيع به خريداران شده اند نتيجتاً ملتزم به لوازم آن كه عبارت از انجام مقدمات انتقال ملك و از جمله پرداخت مطالبات بانك و فك رهن از ملك مورد معامله گرديدهاند كمااينكه در حال حاضر متداول و متعارف بر اين است كه اكثر كساني كه واحدهاي مسكوني به قصد فروش احداث ميكنند بالاخص مجتمعهاي مسكوني را موقع احداث بنا با بانكها مشاركت نموده و در رهن بانك قرار ميدهند و قبل از پرداخت مطالبات بانك و قبل از فك رهن واحدهاي مسكوني را به اشخاص واگذار ميكنند ولي قبل از انتقال رسمي مطالبات بانك را پرداخت و فك رهن مينمايند و سپس به خريداران انتقال ميدهند حالا در اينگونه موارد آن چيزي كه مانع نفوذ معامله است در رهن بودن ملك است لكن با فك رهن اين مانع از بين ميرود و چون مالك مبيع با عقد قرارداد بيع به حكم « اوفوا بالعقود » و به حكم « المؤمنون عند شروطهم » موظف و مكلف است به مقتضاي عقد عمل نمايد و لازمه عمل به قرارداد اين است كه ملك مورد معامله را فك رهن نموده و مانع را مرتفع نمايد و بر همين مبنا دادگاهها فروشنده را ملزم نموده اند كه مبلغ وثيقه يعني مطالبات بانك را پرداخت نموده و از عين مرهونه فك رهن بعمل آورده و متعاقباً ملك مورد معامله را به خريداران انتقال نمايند كه چنين حكمي مغايرتي با قانون ندارد و موجب حفظ حقوق بانك و طرفين معامله ميگردد و مآلاً حق بانك و حق خريداران تضييع نشده است لذا باتوجه به مطالب معروضه من نظريه دادگاهها را تأييد ميكنم.
رئيس : جناب آقاي مفيد
مطالبي را كه جناب حاج آقا آل اسحق بيان فرمودند مورد تأييد است و موادي هم كه از قانون مدني خواندهشد ملاحظه فرموديد هيچيك از آنها دلالت بر بطلان بيع ندارد. ماده 781 قانون مدني ميگويد : « اگر مال مرهونه به قيمتي بيش از طلب مرتهن فروخته شود مازاد مال مالك است و اگر بر عكس حاصل فروش كمتر باشد مرتهن بايد براي نقيصه به راهن رجوع كند.» طبق اين ماده در موضوع مورد بحث بانك ميتواند طبق اين قرارداد مال را به اندازهاي كه طلب دارد استيفاء كند و مازاد مال مالك است و مؤيد اين مطلب ذيل مسأله 4 ص 517 باب شروط العوضين جلد يك كتاب تحريرالوسيله است كه ميفرمايد : « وكذا لا يجوز بيع الرهن الا باذن المرتهن او اجازته ولو باع الراهن ثم افتك فالظاهرالصحه من غير حاجه الي الاجازه … » يعني بيع مال مرهونه جايز نيست مگر به اجازه يا اذن مرتهن و چنانچه مال مرهونه را فروخت و بعد فك رهن كرد معامله صحيح است يعني همين اندازه موظف است فك رهن كند و طلب بانك را بدهد و معاملهاي كه انجام داده است هيچ اشكالي ندارد. نتيجه اينكه رأي دادگاهها صحيح و قانوني است و رأي شعبه محترم ديوان عالي كشور با عنايت به مطالبي كه بيان شد صحيح بنظر نميرسد.
رئيس : جناب آقاي منشي زاده منوچهري
مطالبي كه همكاران محترم فرمودند دقيقاً با مواردي كه معروض گرديد تطبيق ميكند. شعبه سوم ديوان عالي كشور هيچگاه سخني راجع به بطلان معامله عنوان نكرده ، در رأي شعبه سوم گفته شده است كه رهن نهايتاً براي مرتهن حقي ايجاد ميكند كه معاملات مالك نسبت به آن مال در صورتي كه منافي حق مرتهن باشد بدون اذن مرتهن و يافك رهن نافذيست و اصلاً در باب بطلان معامله مطلبي عنوان نشده است.
رئيس : جناب آقاي سادات باريكاني
در اين پرونده سه دعوي مطرح گرديده يكي دعوي خريداران كه بدواً و بعنوان الزام خوانده آقاي علي اصغر شيخ مرادي دائر بر الزام به تنظيم سند رسمي انتقال طرح شده سپس آقاي علي اصغر شيخ مرادي دعوي تقابل نسبت به دعوي اصلي مزبور بخواسته ابطال وكالتنامه رسمي و ابطال مبايعه نامه هاي عادي كه بموجب وكالتنامه رسمي تنظيم يافته است مطرح و بالاخره در قبال اجرائية ثبتي كه بانك عليه مالك در مورد ملك مورد رهن كه همان پلاك مورد معامله خريداران بوده ، خريداران دادخواست توقيف عمليات اجرائي و ابطال اجرائيه ثبتي عليه بانك تسليم كه اين سه پرونده به ضميمه هم بصورت توأمان در شعبه 116 دادگاه عمومي كرج در مورد رسيدگي قرارميگيرد و درنهايت نيز رأي هرسه پرونده را به شرحي كه در گزارش مورد قرائت قرارگرفت صادر مينمايد.
نكته در خور توجه اين است كه در دعوي اصلي كه خريداران عليه فروشنده الزام تنظيم سند رسمي انتقال را تقاضا كرده بودند دادگاه حكم بر محكوميت فروشنده آقاي علي اصغر شيخ مرادي بر الزام به تنظيم سند رسمي انتقال با حفظ حقوق مرتهن (بانك) صادر مينمايد و در اين دادنامه كه محكوم عليه آقاي علي اصغر شيخ مرادي است تجديدنظرخواهي بعمل نياورده فلذا اين قسمت از دادنامه قطعيت پيدا مينمايد و در مورد دعوي تقابل آقاي علي اصغر شيخ مرادي بر ابطال وكالتنامه رسمي و ابطال مبايعه نامه هاي عادي مترتب بر وكالتنامه مذكور نيز حكم بر ردّ دعوي صادر و آقاي علي اصغر شيخ مرادي كه دعوايش ردّ شده نسبت به اين قسمت از دادنامه هم تجديدنظرخواهي نكرده و اين رأي هم قطعي ميگردد فقط ميماند قسمتي از رأي كه به ابطال اجرائيه ثبتي عليه بانك صدور يافته و منحصراً بانك نسبت به آن مبادرت به تسليم دادخواست تجديدنظرخواهي نموده و مفاد دعوي تجديدنظرخواهي حسب گزارش اين است كه به ميزان وجه الرهانه از مالك پلاك طلبكار بوده و سودي هم كه به آن تعلق ميگرفته اضافه شده و بايستي اصل طلب و سود مورد محاسبه قرار گرفته و پرداخت گردد كه اين تجديدنظرخواهي فقط به قسمتي از رأي كه بر بطلان اجرائيه ثبتي شمول دارد مربوط ميگردد و بانك در دو دعوي اول يعني دعوي الزام به تنظيم سند رسمي انتقال و دعوي درخواست ابطال وكالتنامه و مبايعه نامه هاي عادي متعاقب آن بصورت ثالث وارد نگرديده و دادخواست ورود ثالث تسليم نكرده تا در آنها ذي سمت و بعنوان احد از اصحاب دعوي محسوب گردد كه بتواند در آن قسمت از رأي كه مربوط به دو دعوي مذكور بوده تجديدنظرخواه تلقي گردد و شعبه سوم ديوان عالي كشور نيز در رأيي كه در ازاء تجديدنظرخواهي بانك صادر نموده صراحتاً اعلام داشته رأي شعبه 116 دادگاه عمومي كرج فقط در قسمتي كه بر بطلان اجرائيه ثبتي صدور يافته نقض شده و دو قسمت ديگر رأي يعني حكم بر الزام خوانده به تنظيم سند رسمي انتقال با حفظ حقوق مرتهن و حكم بر ردّ دعوي ابطال وكالتنامه و مبايعه نامه ها بجاي خود باقي و معتبر و قطعيت نيز يافته است.
حال اگر شعبه 18 دادگاه عمومي كرج كه پرونده پس از نقض قسمتي از رأي به آن ارجاع گرديده در رأي خود مجدداً حكم بر الزام فروشنده به تنظيم سند رسمي انتقال صادر كرده مرتكب اشتباه در قضيّه شده چه با قطعيت آن قسمت دادنامه كه بر الزام تنظيم سند مربوط ميگردد پرونده مربوطه مختومه گرديده و ديگر دعوائي در اينخصوص مفتوح و يا موجود نبوده كه بتواند رأيي نسبت به آن صادر نمايد و چنانچه رأي مجددي صادرشده بي اثر است و رأي همان است كه شعبه 116 صادر نموده و پرونده در آن قسمت مختومه گرديده است و قطعاً شعبه سوم ديوان عالي كشور هم كه در رأي خود متذكر گرديده دادنامه در حدي كه مورد تجديدنظرخواهي قرارگرفته نقض ميشود وضعيت 26 نفر خريداران ملك را در قضيّه لحاظ نموده كه خللي به حقوق آنان وارد نگردد والا چنانچه نظر غيراز اين بود مرقوم ميداشتند دادنامه تجديدنظرخواسته كلاً نقض ميگردد فلذا بشرحي كه بيان گرديد آن قسمت از رأي كه بالزام علي اصغر شيخ مرادي در تنظيم سند رسمي انتقال با حفظ حقوق مرتهن مربوط است و قطعيت يافته تكليف قضيّه را در رابطه با حقوق مرتهن نيز روشن نموده يعني در زمان تنظيم سند رسمي حق و حقوق مرتهن محاسبه و تأديه خواهدشد و با اين تقدير اجرائيه ثبتي منتفي و بيمورد ميگردد و نظر دادگاه درخصوص ابطال اجرائيه قابل تأييد ميباشد.
رئيس : جناب آقاي عظيمي
در رسيدگي به اين پرونده، مسأله اي كه هست وتا حدي جناب سادات باريكاني اشاره كردند ولي نتيجه اي كه گرفتند به نظرم نتيجتاً موجه نبود. اولاً در گزارش شعبه، اصحاب دعوي كاملاً مشخص نشده و خوانده دعوي مشخص نيست، معلوم نشده دعوي بطرفيت وكيل و موكل مطرح شده يا بطرفيت وكيل و يا بطرفيت موكلي كه وكالت رسمي داده بود. ثانياً در قبال دعوي اصلي، دعوي تقابل مطرح شده، اقتضاء داشت بدواً دعوي تقابل رسيدگي و تعيين تكليف ميگرديد بعد بر مبناي آن دعوي اصلي مورد رسيدگي قرار ميگرفت و تصميم مقتضي اتخاذ ميشد. صاحب ملك ميگويد من در وكالتنامه تفويضي شرايطي براي انجام موضوع وكالت تعيين كرده بودم و ميبايست وكالت با رعايت شرايط انجام ميگرفت، وكيل در حد وكالت اقدام ننموده است. از جمله شرايط اين بود كه اول فك رهن بنمايد و ملك آزاد شود و بعد انتقالات را صورت بدهد و معمولاً خريداران نيز بموقع معامله اسناد ملك را بررسي ميكنند و اختيارات وكيل را ميسنجند و با احراز اختيارات وكيل و مالكيت موكل وارد انجام معامله ميشوند و مسلماً اكثر 26 نفر خريداران از وضع ملك و حدود اختيارات وكيل و در رهن بودن ملك مورد معامله اطلاع داشته اند و با وضع موجود اقدام به تنظيم قرارداد عادي و خريد نموده اند و چون اين انتقالات موجب تضييع حقوق بانك ميبوده وكيل بانك تجارت مجبور بوده براي حفظ حقوق موكلش اقدام به اعتراض به دادنامه صادره نمايد هرچند كه محكوم عليهم از دادنامه تجديدنظرخواهي ننموده اند.
با وصول اعتراض به دادنامه ها ميبايست محاكم مبايعه نامه را مورد رسيدگي قرار ميدادند و تحقق و عدم تحقق معاملات را بررسي مينمودند و با وصف ايرادات مذكور از جمله خروج وكيل از حد وكالت و در رهن بودن مبيع امكان احراز تحقق معامله بود يا خير و مسلماً با توجه به ايرادات موصوف و عدم تنفيذ معامله از جانب صاحب ملك و عدم تجويز معامله از طرف بانك مرتهن صدور حكم به الزام ثبت معامله موجه نمي بوده است. بنابراين توجهاً به اعتراض وكيل بانك مرتهن و عدم رعايت شرايط مقيده در وكالتنامه از طرف وكيل و عدم تنفيذ معامله از جانب مالك دادنامه ها قابل ابرام نيست، عرض ديگري ندارم.
رئيس : جناب آقاي اشراقي
با توجه به مستندات ارائه شده و اظهارات طرفين يك مسأله قابل توجه است اين مطلب كه هدف نهائي در اين فعل و انفعالات انجام شده بوسيله مالك، بوسيله بانك، بوسيله وكيل مالك چيست؟ هدف مالك از اخذ وام و احداث چهل دستگاه ساختمان فروش و سودجوئي از اين طريق و هدف بانك هم فعاليت اقتصادي و كسب درآمد و افراد مذكور در پرونده هم خريدار با حسن نيت هستند كه با تنظيم قرارداد مستقيماً و غيرمستقيم مبادرت به خريد آپارتمان نموده اند. در گزارش اقتصادي فوق بررسي مينماييم كدام يك از افراد فوق مقصر و اخلال نموده اند بانك، فروشنده و يا خريداران . ملاحظه ميشود مالك هست كه از طرفي با استفاده از تسهيلات بانكي وام گرفته و از طرفي محل را تفكيك و بصورت آپارتمان به مردم فروخته و حاضر به انجام تعهدات خود به بانك و به مردم نميباشد و از اين طريق قصد سوء استفاده از وضعيت فعلي دارد اگر دقت كنيم بناي طرفين و حتي بانك وام دهنده بر اين بوده كه با پرداخت وجوه مربوط به بانك ابتدا فك رهن شده بعد تعهدات خريداران انجام شود كه اين امر هرچند در قرارداد ها نيامده ولي بخوبي روشن است بناي متعاملين بر اين شرط بوده كه در فقه و حقوق از آن بنام شرط بنائي ياد ميكنند يعني بناي طرفين بر اين امر بوده بنظر ميرسد با اصلاح حكم دادگاه كه همانطوري كه فروشنده پرداخت ماليات و ساير هزينه هاي مربوط به فروش را به عهده دارد همينطور هم مكلف به فك رهن ميباشد سپس نسبت به نقل و انتقالات آپارتمانها بر طبق هر قرارداد اقدام نمايد. از نظر فقهي هم ميتوان گفت مقدمه واجب هم واجب است و نبايد اجازه دهيم مالك از اين شرايط سوء استفاده اي بنمايد. بنابراين حكم دادگاهها با اصلاحيه فوق مورد تأييد ميباشد چون خريدار سود خود را برده بانك اصل و سود پول را گرفته خريداران با حسن نيت نيز به حق خود ميرسند.
رئيس : جناب آقاي نيّري
عرض بنده اين است كه به همان دليلي كه جناب آقاي آل اسحق و حاج آقا مفيد فرمودند اين معامله صحيح است و دليلي بر ابطال معامله نداريم آنچه كه مهم است تأمين مطالبات بانك است و آنچه كه موجب شده پرونده به اينجا كشيده شود اجرائيه و ابطال اجرائيهاي است كه بعد صادر شده است. در صفحه هفتم گزارش نيز ذكر شده كه اعتراض وكيل بانك هم اين بوده كه چرا دادگاه طبق رأيي كه هيأت عمومي داده منافع بانك را تأمين نكردهاست و چرا كلّ اجرائيه را متوقف كرده است لازم بود كه مازاد بر مطالبات بانك را ابطال ميكرد نه همه مفاد اجرائيه را، بنابراين بانك فقط در مقام گرفتن مطالبات خودش است و اظهارات وكيل هم شاهد بر آن است كه بانك نميخواهد كل معامله ابطال شود، بانك ميخواهد به حق خودش برسد. بنابراين بنظر اينجانب با توجه به مفاد حكم دادگاه كه قبل از آنكه سند بنام خريداران منتقل شود اين آقا موظف است بدهي بانك را پرداخت كند براي دادگاه صحيح است و درنتيجه نه حقي از اين طرف ضايع ميشود و نه حقي از بانك ضايع خواهدشد.
رئيس : جناب آقاي قطبي
تجديدنظر بانك حكايت ميكند كه بانك در رابطه با ابطال اجرائيه تجديدنظرخواهي كرده است ابطال اجرائيه در اصل وارد نبودهاستدلال دادگاه بدوي در بطلان دعوي اجرائيه به استناد سند رسمي غلط بودهاست حكم ديوان عالي كشور در مورد نقض اين قسمت از رأي كه نسبت به بطلان اجرائيه صادر شده درست بوده است اما در موردي كه استدلال در رابطه به اصل بيع شده است كسي تجديدنظر نخواسته ظاهراً آن قسمت رأي بدوي قطعي بوده است بنابراين رأي ديوان عالي كشور منحصراً در رابطه با بطلان اجرائيه ميتواند قابل بررسي باشد در اين حد رأي درست است.
رئيس : جناب آقاي حريرفروش
در دعوي مطروحه با توجه به محتويات پرونده انتقال رسمي آپارتمانها به خواهانها با حفظ حقوق مرتهن با رعايت مدلول و مفاد قراردادهاي تنظيمي منافاتي با ماده 793 قانون مدني ندارد و در تأييد اين نظر اخيراً رأي اصراري از هيأت عمومي ديوان عالي كشور صادر شده و رأي وحدت رويه سابق كه جناب آقاي رئيس شعبه سوم ديوان عالي كشور به آن استناد نمودند مربوط به سرقفلي بوده و ارتباطي با موضوع مطروحه ندارد و موقع تنظيم سند رسمي معامله بايد مطالبات بانك مرتهن (تجديدنظرخواه) اعم از اصل و خسارات محاسبه و به تجديدنظرخواه پرداخت شود اينجانب عقيده بر ابرام رأي شعبه 18 دادگاه عمومي كرج با تصريح به اينكه علاوه بر اصل مطالبات بانك خسارات هم باستناد ماده واحده قانون الحاق دو تبصره به ماده 15 اصلاحي قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوّب 1376 مجلس شوراي اسلامي بايد منظور شود دارم.
رئيس : جناب آقاي منشيزاده منوچهري
بصراحت مقرّرات تبصره 1 ذيل بند 4 ماده 22 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور حقوقي شخصي مرجع تجديدنظر فقط نسبت به آنچه كه مورد درخواست تجديدنظر واقع شده است رسيدگي خواهدنمود و نسبت به آن قسمت كه مورد درخواست تجديدنظر نميباشد حق رسيدگي و اظهارنظر ندارد. شعبه سوم ديوان عالي كشور هم حكم دادگاه را در زمينه ابطال اجرائيه مورد رسيدگي تجديدنظر قرارداده و در همين حد هم اظهار نظر كرده است و همچنان كه معروض گرديد حكم خلاف قانون و مدارك پرونده و رأي وحدت رويه است ساختمانها و آپارتمانها وثيقه دين مديون در قبال بانك است و اجرائيه ابطال شود حقوق بانك كه بموجب سند رسمي برقرار گرديده تضييع خواهد شد و بالمآل موجب اضرار بيت المال خواهد بود. البته در پرونده بعض همكاران محترم با موضوع برخورد احساسي و استحساني دارند درست است كه حدود 25 تا 26 نفر و خانواده آنها در اينجا وضع نامساعدي دارند و بهرحال هرچه را كه اكثريت همكاران محترم رأي صادر فرمايند انشاءالله مقرون به صواب خواهدبود ولي به حكم قانون اين اجرائيه نمي بايستي ابطال شود.
رئيس : كفايت مذاكرات را اعلام ميكنم. جناب آقاي اديب رضوي نظريه جناب آقاي دادستان كلّ كشور را قرائت فرماييد.
باتوجه به اينكه برابر سند رسمي و قرارداد تنظيم شده بانك تجارت مبلغ دويست و پنجاه ميليون ريال به عنوان وام در اختيار علي اصغر شيخ مرادي قرارداده و پرداخت مينمايد و وام گيرنده در قبال دريافت اين وام كليه پلاكهاي ملكي خود بشرح مقيد در سند رسمي را به عنوان وثيقه وام دريافتي در رهن بانك قرارميدهد و شرائط مندرج در قرارداد مبين اين امر است كه تا مادامي كه كليه بدهي مربوط به وام پرداخت نشده باشد مورد رهن فك نشده و ملك آزاد نميشود و از طرفي پيش بيني شده كه چنانچه راهن از پرداخت وام خودداري نمايد بانك حق دارد براي وصول طلب خود اقدام به صدور اجرائيه نمايد ، ماده 793 قانون مدني هم اشاره به اين مراتب دارد. هرچند كه در قرارداد تنظيمي قيدشده است كه راهن در مدت تعيين شده در قرارداد ميتواند از منافع ملك مورد نظر استفاده نمايد ولي اين اجازه به اين صورت نيست كه راهن بتواند مورد رهن را به ديگران انتقال دهد و تا قبل از پرداخت بدهي مورد معامله قراردهد. در باب صدور اجرائيه و صدور حكم بر بطلان اجرائيه استدلال دادگاهها مغاير با مندرجات و شرائط مندرج در سند رسمي ميباشد زيرا به طوري كه ذكر گرديد برابر شرائط مقيد در قرارداد بانك حق دارد در صورت عدم پرداخت وام براي وصول طلب خود اقدام به صدور اجرائيه نمايد و از طرفي قرارداد رسمي كه براساس آن اجرائيه صادر شده است بين بانك و علي اصغر شيخ مرادي تنظيم گرديده و خواهان جانشين او محسوب نميشوند لذا با توجه به مراتب مذكور رأي شعبه سوم ديوان عالي كشور موجه بوده و معتقد به تأييد آن ميباشم.


رئيس : آقايان لطفاً در اوراق رأي آراء خود را مرقوم فرمايند.
رئيس : به نتيجه رأي نهائي توجه فرماييد.
اعضاء محترم حاضر در جلسه 54نفر، اكثريت 29نفر رأي شعبه هجده دادگاه عمومي كرج را تأييد و اقليت 25 نفر رأي شعبه سوم ديوان عالي كشور را تأييد نمودهاند.
رأي شماره 31 – 11/12/1377
هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور
( اصراري )
نظر به اينكه وقوع عقد بيع بين طرفين دعوي باتوجه به قبض مبيع و پرداخت ثمن مورد معامله و احراز مالكيت خوانده محقق ميباشد و با توجه به اينكه بموجب سند رسمي رهني حق استفاده از مورد رهن به راهن تفويض شده و ملك در اختيار وي قرار داشته و بعلاوه به او اجازه داده شده كه از منافع ملك بهره مند گردد و تلويحاً بمنظور استهلاك بدهي به بانك اجازه فروش آپارتمانها نيز به راهن داده شده است بنابراين اعتراضات تجديد نظر خواهانها غيرمؤثر تلقي و دادنامه شماره 306  الي 331 - 15/9/1376 شعبه 18 دادگاه عمومي كرج كه وفق مقررات اصدار يافته بنظر اكثريت اعضاء هيأت عمومي ديوان عالي كشور بلااشكال و خالي از منقصت قانوني تشخيص و ابرام ميشود.
هيأت عمومي ديوان عالي كشور ( شعب حقوقي)

مرجع :
كتاب مذاكرات و آراء هيات عمومي ديوان عالي كشور – سال 1377 – دفتر مطالعات و تحقيقات ديوان عالي كشور – چاپ روزنامه رسمي كشور